【摘要】 善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为杨立新教授的《论不动产善意取得及适用条件》。

　　　

　　【正文】　　

　　[案情回顾] 一起冒名出售房屋案

　　2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕发布的信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元/每平米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。

　　7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。

　　3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。

　　[焦点笔谈]

　　《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这里规定的我国善意取得制度，不仅包括动产，也包括不动产。本文结合上述案例，探讨我国不动产善意取得制度建立的过程，以及适用不动产善意取得的基本规则。

　　一、国外传统民法规定善意取得制度通常不适用于不动产

　　善意取得是民法物权法规定的一项所有权取得的重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。国外传统民法规定善意取得，通常不包括不动产，只适用于动产范围。[1]

　　通常认为，善意取得制度源于日尔曼法的“以手护手”原则，其真实含义是，任何与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。[2]这种让与占有，其对象，必然是动产，其取得方法，只能是在动产的商品交易中。只有这样，才能做到“以手护手”，保护动产交易中的动态安全。

　　后世的民事立法遵循这样的原则，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度。《德国民法典》第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”这一条文规定在第三章“所有权”第三节“动产所有权的取得和丧失”中，因而，德国法上的善意取得严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。《日本民法》采取同样的立场，第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”不动产不得适用善意取得制度。

　　在英美法，原本坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老法则，任何人都只能出卖自己拥有所有权的商品而不能出卖他人的商品。1952年《美国统一商法典》改变了上述立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上，第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因而，只要购买人是善意无过失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。在美国法的善意取得中，适用范围明确规定为“货物”，当然是动产，不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场一致。

　　各国立法对善意取得只适用于动产之所以采取比较一致的立场，是因为土地、房屋等不动产适用登记制度。通过既定的登记公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解不动产物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而在不动产交易中，双方当事人必须依照规定变更所有权登记，因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得的必要前提，故各国立法通常规定只有动产交易适用善意取得制度。

　　当然也有少数特例规定不动产善意取得，例如《瑞士民法典》第973条规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。

　　二、我国不动产善意取得制度的演变和定型

　　我国《物权法》打破善意取得限于动产的传统，将善意取得扩展到不动产交易领域，并非自《物权法》开始，而是有一个演变发展的过程，直至《物权法》通过将其正式定型。

　　（一）早前最高人民法院的三个司法解释

　　最早涉及不动产善意取得的司法解释，是最高人民法院 1963年8月28日《关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见 (修正稿)》第二部分“房屋纠纷问题”第3条。该条规定：“凡是依法准许买卖的房屋，经过正当合法手续确定了房屋买卖关系的，应保护双方的权利，一方不能反悔废除契约。出卖人应按期交出房屋，不得追价或倒回房屋；买主应按期交付价款。”之后，又规定了未全部执行买卖契约而引起的纠纷的处理方法。在此，最高人民法院虽然没有明确说出善意买受人受让未经全体共有人同意而出让的共有房屋应予认定取得房屋所有权的内容，但条文中“经过正当合法手续确定了房屋买卖关系，应保护双方权利”的表述中，就隐含了不动产善意取得的意思。

　　1979年2月2日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》“关于财产权益纠纷”的第二节“房屋问题”规定第2条，第一次明确规定：“依法准许买卖的房屋，经过合法手续，确定了买卖关系的，应保护双方的权利。非所有权人非法出卖他人房屋的，应宣布买卖关系无效。房屋为共有，未取得其他共有人同意，擅自出卖房屋，买方又明知故犯的，亦应宣布买卖关系无效；买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理；买卖关系已成立，共有人当时明知而不反对，现在又提出异议的，应视为买卖关系有效。”这一规定与1963年上述司法解释是相承相依的关系。其中明确的是，在共有人擅自出卖共有房屋的买卖关系中，有三条处理规则：（1）买方明知故犯，即受让人为恶意者，买卖无效；（2）其他共有人明知而不反对的，买卖有效；（3）买方不知情的，即受让人善意无过失者，买卖关系的效力，根据实际情况处理。买受人善意无过失，因而认定为有效者，即为不动产交易的善意取得。该条司法解释故意回避善意取得的字眼，采取较为模糊的表述方法，表达了不动产善意取得的内容，是当时的形势所致。

　　1984年8月30日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》专门规定第六部分“房屋问题”，其中第55条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”该条文的基本精神，承继了1979年上述司法解释后一部分内容，除文字表述更为准确以外，其三条处理规则没有原则变化。

　　（二）贯彻执行《民法通则》司法解释的规定

　　《民法通则》实施后，1988年最高人民法院制定了《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》，规定了第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这是我国司法解释第一次正式、明确地确认不动产善意取得制度。

　　研究本条司法解释与前述三条司法解释之间的关系，可以看出我国最高司法机关在不动产善意取得法律适用上的思想演变过程，它从合法房屋买卖应保护双方权利开始，发展到非所有权人出卖他人住房为无效，部分共有人擅自出卖共有房屋买方不知情应依实际情况处理；继而提出了造成房屋买卖关系无效应由过错方负责赔偿的意见；最后，在上述基础上，完整地提出了“部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的意见。从中可以看出，最高人民法院的前三个司法解释为贯彻执行《民法通则》司法解释第89条作了量的积累，为不动产善意取得制度奠定了基础，而贯彻执行《民法通则》司法解释第89条则产生了质的飞跃，明确确立了这一制度。

贵州省人民政府


贵阳市企业登记管理暂行办法

　（１９９６年１１月１４日　贵阳市人民政府令第２１号）


第一章　总则

　　第一条　为规范企业登记行为，保护企业的合法权益，维护市场经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据《中华人民共和国公司法》及有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法所称企业登记是指企业法人登记和非法人企业登记。


　　第三条　凡在本市行政区域内设立、变更、注销企业法人、非法人企业，应当依照本办法的规定办理。


　　第四条　贵阳市工商行政管理局、分局及市、县局是企业登记机关（以下简称登记机关）。
　　登记机关依法履行职责，不受非法干预。


　　第五条　设立企业除法律、法规、规章另有规定的外，投资者可以直接向登记机关申请登记。


　　第六条　经登记机关依法核准登记设立的企业，应当在登记机关核准的经营范围内依法从事生产经营活动，其合法权益受法律保护。未经登记机关核准登记注册的，不得从事生产经营活动。

第二章　设立登记





　　第七条　设立企业应当向登记机关申请名称预先核准。
　　申请人可以一次提出１至３个名称，登记机关按申报名称的顺序审核。
　　申请名称预先核准应当提交下列文件：
　　（一）企业名称预先核准申请书；
　　（二）投资者是企业法人的提交其《企业法人营业执照》复印件，自然人提交个人《居民身份证》复印件；
　　（三）其他有关文件、证件。


　　第八条　经登记机关预先核准的企业名称保留期为６个月，在此期间除用于办理有关专项审批的《许可证》、《验资结果报告书》外，不得转让或者用于生产经营活动。保留期届满后，应当重新申请核准。企业设立失败，该企业名称使用权自行失效。


　　第九条　设立企业的经营项目按照法律、法规、规章规定需要专项审批的，必须先经有关部门审批，再向登记机关申请设立登记。有关专项审批机关接到专项审批申请书后，应当于３０日内作出批准或者不批准的决定，并书面通知申请人。
　　法律、法规另有规定的从其规定。


　　第十条　申请人应当自有关专项审批机关批准或者签发《许可证》之日起３０日内向登记机关申请设立登记。


　　第十一条　申请企业法人登记应当提交下列文件：
　　（一）组建负责人签署的企业设立登记申请书；
　　（二）企业法人章程；
　　（三）法定验资机构出具的验资结果报告书；
　　（四）法定代表人任职文件和身份证明；
　　（五）投资者资格证明；
　　（六）企业法人名称预先核准通知书；
　　（七）企业住所、经营场所证明；
　　（八）按照规定应当提交的其他有关文件、证件。
　　设立有限责任公司的还应当提交《中华人民共和国公司登记管理条例》规定的其他文件。


　　第十二条　申请设立非法人企业应当提交下列文件：
　　（一）登记申请书；
　　（二）资金证明；
　　（三）负责人的任职文件和身份证明；
　　（四）经营场所使用证明；
　　（五）按照规定应当提交的其他有关文件、证件。


　　第十三条　申请设立外商投资企业和港、澳、台、侨商投资企业，应当按照法律、法规规定提交有关文件。


　　第十四条　外商投资企业，港、澳、台、侨商投资企业出资，以及国家对特殊行业注册资本另有规定的，应当按其规定办理。


　　第十五条　外商投资企业申请设立分支机构或者办事机构，应当提交下列文件：
　　（一）隶属企业董事长签署的登记申请书和董事会的决定；
　　（二）原审批机关批准的文件和原登记主管机关的通知函；
　　（三）经营场所使用证明；
　　（四）隶属企业的执照副本；
　　（五）负责人的任职文件；
　　（六）其他依法应当提交的文件、证件。


　　第十六条　外地投资者在本市设立企业，按本办法的规定办理。
　　外地企业在本市设立分支机构，其企业类别、经营范围及企业名称，按原登记机关核准的事项核准登记。
　　法律、法规另有规定的从其规定。


　　第十七条　外地在本市设立企业的应当到本市法定验资机构验资后，再到登记机关申请设立登记。


　　第十八条　外地在本市设立企业，除按本办法第十一条或者第十二条的规定提交文件外，还应当提交原登记机关加盖印章的《企业法人营业执照》复印件、《企业外设机构派出证明书》。
　　前款设立企业的从业人员非本市居民的，应当提交本市公安机关签发的《居民暂住证》。


　　第十九条　企业章程有违反法律、法规内容的，登记机关有权要求企业作相应的修改。


　　第二十条　登记机关收到申请人提交符合本办法规定的有关文件后，应当于当日签发《受理通知书》；自受理之日起７日内作出准予登记或者不予登记的决定。准予登记的应当于１５日内核发《营业执照》；不予登记的应当书面通知申请人，并依法作出解释。


　　第二十一条　外商投资企业，港、澳、台、侨商投资企业符合企业法人登记条件的，由登记机关在１０日内核准登记注册；不符合条件的，在１０日内给予答复。


　　第二十二条　经登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》或者《营业执照》（以下统称《营业执照》），企业即告成立。企业凭登记机关核发的《营业执照》刻制印章，开立银行帐户，申请纳税登记，开展生产经营活动。


　　第二十三条　企业法人应当在领取《营业执照》３０日内发布企业设立公告，其企业公告必须在本市市级以上公开发行的报刊发布。

第三章　变更登记





　　第二十四条　企业改变名称、住所、营业场所、法定代表人、企业类别、经营范围、经营方式、注册资本、经营期限以及增设或者撤销分支机构的，应当在法定的期限内向登记机关申请办理变更登记。
　　登记机关应当在受理变更申请之日起３日内作出准予或者不准予变更登记的决定，并书面通知申请人；不准予变更的，应当依法作出解释。
　　变更登记事项涉及专项审批的，应当按规定报有关专项审批机关审批。


　　第二十五条　申请变更登记应当提交下列文件：
　　（一）变更登记申请书；
　　（二）变更登记事项的文件；
　　（三）法律、法规规定的其他文件。
　　变更登记事项涉及修改企业章程的，应当提交修改后的企业章程或者企业章程修正案。


　　第二十六条　因合并、分立而存续的企业法人，其登记事项发生变化的，应当在做出变更决定之日起３０日内向登记机关提出申请变更登记；因合并、分立而新设的企业法人，按本办法的规定办理设立登记。


　　第二十七条　企业法人变更名称或者变更经营场所，应当在变更登记核准之日起３０日内发布公告。

第四章　注销登记





　　第二十八条　企业有下列情形之一的，应当向登记机关办理注销登记，终止经营活动：
　　（一）企业自行终止的；
　　（二）企业被依法撤销的；
　　（三）企业依法宣告破产的；
　　（四）企业领取《营业执照》超过６个月未开展经营活动的；
　　（五）企业停止生产经营活动满一年的；
　　（六）其他原因终止生产经营的。
　　企业应当于终止生产经营之日起１５日内对外公告，并通知债权人。企业申请注销登记应当依法进行清算，清算结束应当在３０日内向原登记机关办理注销登记。


　　第二十九条　企业申请注销登记，应当提交下列文件：
　　（一）企业注销登记申请书；
　　（二）法院作出的破产裁定或者企业依法作出终止生产经营活动的决定或者登记机关依法作出撤销的决定；
　　（三）债权债务清结的证明或者明确债权债务清理责任的文件及证明；
　　（四）税务机关注销税务登记的清税证明；
　　（五）法律、法规规定应当提交的有关文件。


　　第三十条　经登记机关依法核准注销登记，企业经营资格即告终止。登记机关应当同时收缴企业《营业执照》正、副本、《企业法定代表人证书》及公章，并撤销其注册号。
　　企业注销登记证照有遗失的应当先向社会发布遗失声明。
　　登记机关在企业注销核准之日起３０日内向社会发布公告。

第五章　监督管理





　　第三十一条　登记机关依法对企业履行下列监督管理职责：
　　（一）监督企业和其法定代表人遵守国家法律、法规；
　　（二）监督企业按照规定办理设立、变更、注销登记；
　　（三）监督企业按照登记注册事项和章程、合同从事经营活动；
　　（四）制止和检查企业违法、违章经营活动，保护企业的合法权益。


　　第三十二条　登记机关可以采取回访、专项检查、抽查、年检等形式对企业进行监督管理。
　　企业应当主动接受检查，并按要求提供所需的文件、帐册、报表及其他有关资料。


　　第三十三条　经登记注册的企业必须按登记机关规定的时间参加年检。企业年检应当提交下列文件：
　　（一）年检报告书；
　　（二）《营业执照》正、副本；
　　（三）法律、法规规定应当提交的有关文件。
　　企业法人应当提交年度资产负债表和损益表。

第六章　罚则





　　第三十四条　企业有下列行为之一的，登记机关依照法律、法规规定给予警告、没收违法所得、罚款、停业整顿、直至吊销营业执照的处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
　　（一）登记中隐瞒真实情况，弄虚作假或者未经核准登记擅自开业的；
　　（二）擅自改变登记事项，或者超出登记机关核准登记的经营范围从事生产经营活动的；
　　（三）不按规定办理变更登记、注销登记的；
　　（四）伪造、涂改、出租、转让、复印或者出卖《营业执照》正、副本的；
　　（五）不按规定参加年检的；
　　（六）虚假出资、抽逃出资、虚报注册资本或者隐匿财产逃避债务的；
　　（七）拒绝接受监督检查或者在监督检查过程中弄虚作假的。


　　第三十五条　承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上三倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。


　　第三十六条　登记机关进行行政处罚和当事人履行行政处罚决定都必须严格按照《行政处罚法》及有关法律、法规的规定执行。


　　第三十七条　企业对登记机关、专项审批机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


　　第三十八条　登记机关、专项审批机关公务人员违反本办法规定，严重失职、滥用职权、徇私舞弊、侵害企业合法权益的，由所在机关按规定给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章　附则




　　第三十九条　登记机关应当在申请人提出申请时，一次性告知登记所需的全部文件及申报程序。


　　第四十条　专项审批机关对需要审批的行业或项目，应当明确必备的条件和所需文件，并对外公布。


　　第四十一条　本办法具体应用中的问题由贵阳市人民政府法制局负责解释。


　　第四十二条　本办法自１９９６年１２月１日起施行。