从进场费、买断经营权谈谈终端商业优势和商业贿赂/史楠

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 19:33:47   浏览:9020   来源:法律资料网
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从进场费、买断经营权谈谈终端商业优势和商业贿赂

史楠


引言:最近对进场费、买断经营权等等是否构成商业贿赂争论不休,有工商部门对其作为商业贿赂进行处罚,但同时很多执法者又觉得难以把握,笔者在此从经济学的角度对于产生争论的最终缘由做个探讨,同时也指出我们执法和现实之间的矛盾,并简单提出自己的观点,希望对工作有所裨益。
从经济学的角度分析终端商业优势
经济学上有一个价值链理论,简单来说就是一件商品要经过设计、原料采集、加工、储运、销售等等一系列的环节才能最终实现为人们所消费,每一个环节都凝结了一定的价值,这些环节环环相扣形成了一条价值链条,最终到达消费者手里的价值也就是整个链条价值的总和。根据这一理论,这个链条的终端就是直接面向消费者的零售环节,终端是否能够顺利实现价值,直接影响了整个价值链条的上游环节;同时终端环节的价值率占整个价值链条的比例最高,所以零售环节的利润率高不需要规模经济也可以生存,而越到上游利润率相对越低,只能靠规模经济生存,这也就是为什么零售商向散兵游勇一样大量存在,而越到上游环节厂商越少的原因。因此,在市场营销的理念中,就有“终端为王”的说法,就是说终端是最终实现价值的领域,终端环节是最终决定成败的关键,占领终端或者顺利进入终端就意味着成功了一半,并且上游产品越多的行业对于终端的争夺也越是激烈。
这些好听起来似乎跟商业贿赂没什么联系,但实际上二者有非常紧密的联系。商业贿赂行为本质是由于商业优势的存在导致劣势一方向优势一方行贿以“买通”优势,所以商业贿赂行为基本都是上游经营者对下游经营者行贿,因为下游相对于上游来讲是相对的终端地位,也就具有商业优势,那么推而远之,面向终端的行贿行为当然是商业贿赂行为其中一主要部分。(当然也会存在供不应求时,下游厂商向上游厂商行贿的情形,但原理是一样的)我们不妨列举一些案例来归纳一下:药品供应商向医院和医生行贿是为了占领面向患者的医疗服务这个终端;电器设备供应厂商向供电公司行贿是为了占领供电工程建设这个终端;阀门厂向供水公司行贿是为了占领供水工程这个终端;图书供应商向学校行贿是为了占领教育图书供应的终端,保险公司向车站等单位行贿是为了占领提供运输服务这个终端,天然气公司向房地产公司行贿是为了占领住户燃气供应这个终端。。。。。。这样的例子不胜枚举,我们对这些行为的商业贿赂性质也是形成了共识的,笔者姑且归纳个统一的名称叫“终端费”,就是为了争取交易机会向终端环节行贿的各种费用。
我们推而广之:商场进场费呢,是商品供应商为了占领和进入终端向商场给付的利益;买断经营权包括买断销售权和买断促销权,前者是指酒水供应上给付酒店一定的费用,酒店在一定时期内只卖这个供应商的酒水;后者是指酒水供应商给付酒店一定的费用,酒店在一定时期内只允许这一供应商的促销员进入酒店促销,说到底也是酒水供应商为了占领和进入酒店这个终端而给付酒店的利益。但是,最近对进场费、买断费等等是否构成商业贿赂却争论不休,为什么呢?
两种不同性质的商业优势
我们可以看出:前面所举的案例中的终端单位是:医院、学校、供电、供水、房产公司等等,而后二者的终端是商场和酒店,它们之间有什么不同呢?仔细的分析我们就会发现,前者单位都是依法或者国家赋予了独占地位单位或者在一定区域内具有自然垄断地位的终端。比如:医院(公立)、学校是社会公益事业单位,属于依法具有独占地位的经营者;供水、供电企业是公用企业,也是属于国家依法赋予的独占经营者;在每一个小区的配套设施建设中房地产公司的开发行为具有不可反复性,不可能说房地产公司选择了某一个厂家的管道而由于用户不同意而拆掉重建,所以房产公司对于每一名住户而言具有一种天然垄断地位。为了进入这些终端而给付的利益实际上是买通了国家、法律和客观条件所赋予的一种商业优势,而这种优势应当是为了保障社会公共利益和用户服务的,而不能被滥用以获取额外的利益。法律所赋予的商业优势却用来当作赚钱的资本,这最低限度也违背了商业道德,违背了公平交易的市场秩序,这就好比国家工作人员利用国家、法律赋予手中的职权搞钱权交易一样,本质上构成贿赂。但是反过来看商场和酒店,它们在市场中虽然也具有一定的优势,但是所不同的是,它们的优势是在市场竞争中逐步形成的,比如大的商场往往具有十几年、几十年的经营历史,规模逐渐扩大在人们心中也建立的相当的信誉,本是就是一种无可比拟的无形资产,好的酒店在经营中也逐步形成了一种外在形象,往往成为财富、地位、尊贵的象征,有着良好的口碑,因此也形成了一个比较固定的顾客群,这种客户资源也是一种无形资产。这种在市场竞争中形成的商业优势事实上是一种无形资产,也就是一种资本。从这个意义上讲,利用自己争得的商业优势来进行资本运作,获取收益符合市场经济的规律,并没有违反商业道德。因此类似于进场费、买断费的各种费用,许多人认为是无可厚非的,甚至是天经地义的。
归根结底,对于商业优势的资本化是否构成商业贿赂的问题,许多人潜意识中的看法是:如果这种优势是法律赋予或者基于客观环境形成的,那么凭借优势作为赚钱的资本就是显得仗势欺人,就构成索取贿赂;而这种优势是凭自己在市场竞争中争取的,那么凭借优势赚钱就是无可非议的,就是理所当然的。所以,对于后者我们许多人都不认为是商业贿赂,而更加偏向于是双方的协议行为,这就是争议的根本所在。
笔者对此的看法
1、凭借法律赋予或者基于客观环境形成的优势作为赚钱的资本构成索取贿赂,是另外意义上的“钱权交易”,构成商业贿赂毋庸置疑;2、类似于进场费和买断费的情况要具体分析。(1)如果这类终端费用是帐外暗中给予或收取的,就构成商业贿赂,因为这说明给付和收取一方具有在给付或收取额外利益的主观动机,符合贿赂的本质涵义;(2)如果都是明示给付和收取(包括协议或账目的明示),就要个案认定,就是要有给付和排挤了竞争对手的事实、以及二者之间的必然联系。举个例子:如果某供应商通过给付商场畸高的进场费排挤了某一同类商品供应商的事实证据,可以认定是畸高的进场费才导致进场成功,具有贿赂的性质;同理,某酒水供应商给付畸高的买断费并排挤了另一买断者时,构成商业贿赂。(3)当某供应商不惜重金,进行大面积买断经营权的时候,已经或者将要在相关市场上造成垄断经营的情况下,也可以认定商业贿赂。比如:某品牌酒水供应商,在某区域市场上花血本买断各家高级酒店独家经营权,力图造成独占酒水经营的局面,这样就会实质性的损害公平竞争的市场秩序,带来垄断,可以认定。
以上只是笔者的一点个人看法,很不成熟。实际上现存的这种争议这也体现了我们执法过程中与现实的矛盾:法律规定不能全面地反映现实的变化,法律也没有明确规定所有的行为,我们只能根据法律的宗旨和社会现实状况来具体把握,毕竟执法有合法性和合理性的原则,要合理运用自由裁量权,才能做到公平公正执法。

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陕西省地方人民政府规章备案规定(修正)

陕西省人大常委会


陕西省地方人民政府规章备案规定(修正)
陕西省人民代表大会常务委员会
陕西省第九届人民代表大会常务委员会公告(第三十九号)


(2001年7月27日经陕西省第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议修订通过,将修订后的《陕西省地方人民政府规章备案规定》公布,自公布之日起施行)


第一条 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国立法法》有关地方人民政府规章报省人民代表大会常务委员会备案的规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定所称的地方人民政府规章,是指省人民政府、西安市人民政府根据法律、行政法规、地方性法规并依照法定程序制定的普遍适用于本行政区域行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。
第三条 地方人民政府规章应当于公布之日起三十日内,由制定机关报省人民代表大会常务委员会备案。
地方人民政府规章废止,其废止决定,依照前款规定报送备案。
第四条 制定机关报送规章备案包括下列内容:
(一)备案报告;
(二)公布规章的政府命令;
(三)规章文本;
(四)起草或者修改规章的说明和制定规章所根据的法律、行政法规、地方性法规条文;
(五)废止规章的决定。
第五条 一个备案报告报送备案一件地方人民政府规章。每次报送备案的规章和相关文件共一式十份。
每年1月底前,制定机关应当将上一年度制定和废止的规章的目录报省人民代表大会常务委员会备查。
第六条 报送备案的地方人民政府规章,由省人民代表大会常务委员会办公厅负责接收、登记、存档。
常务委员会办公厅收到备案的规章及有关文件后,按照职责分工,送有关委员会和法制委员会、常务委员会法制工作机构审查。
第七条 省高级人民法院、省人民检察院和设区的市人民代表大会常务委员会认为地方人民政府规章与法律、行政法规、省地方性法规相抵触或者不适当的,可以向省人民代表大会常务委员会书面提出审查的要求,由常务委员会办公厅分送审查机构进行审查、提出意见。
前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业单位以及公民认为地方人民政府规章与法律、行政法规、省地方性法规相抵触或者不适当的,可以向省人民代表大会常务委员会法制工作机构书面提出审查的建议,由常务委员会法制工作机构进行研究处理,必要时送有关委员会和法制委员会进行审查、提出意见。
第八条 负责审查的机构对地方人民政府规章从下列方面进行审查:
(一)与法律、行政法规、省地方性法规是否相抵触;
(二)与上级和本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定是否相违背;
(三)规章规定的事项是否超越地方人民政府权限;
(四)规章的规定是否适当;
(五)规章的制定是否违背法定程序。
第九条 负责审查的机构审查备案的规章,需要制定机关提供其他有关文件、资料的,制定机关应当及时提供;需要向其他有关单位和组织询问情况的,有关单位和组织应当及时回复。
第十条 负责审查的机构审查地方人民政府规章,可以单独召开审查会议,也可以联合召开审查会议,根据需要可以要求制定机关派人到会说明情况。
第十一条 负责审查的机构收到备案规章、审查要求或者审查建议后,应当在三个月内提出审查意见。
第十二条 负责审查的机构认为地方人民政府规章有本规定第八条所列问题之一的,应当向常务委员会主任会议提出审查意见和处理意见的报告,由常务委员会主任会议决定,属省人民政府规章,交省人民政府处理;属西安市人民政府规章,交西安市人民代表大会常务委员会处理。
第十三条 省人民政府接到处理意见后,应当在三十日内将处理结果报省人民代表大会常务委员会。
第十四条 常务委员会主任会议对省人民政府制定的应予纠正而不予纠正的规章,应当提出撤销该规章的议案,提请常务委员会会议审议决定。
第十五条 规章审查工作结束后,省人民代表大会常务委员会办公厅负责将审查结果书面告知提出审查要求的机关,省人民代表大会常务委员会法制工作机构负责将审查结果书面告知提出审查建议的单位或者个人。
第十六条 地方人民政府规章不备案或者不按规定备案,省人民代表大会常务委员会办公厅应当通知制定机关限期备案。
第十七条 本规定自公布之日起施行。


2001年7月27日

烟叶购销合同暂行办法

国家烟草专卖局


烟叶购销合同暂行办法

第一章 总 则
第一条 为建立和健全社会主义市场经济体制下烟叶流通体制,正确处理烟草企业之间的利益关系,维护烟叶(含复烤烟叶,下同)购销环节正常秩序,根据《经济合同法》、《烟草专卖法》及其他有关法律、法规,制定本办法。
第二条 本办法适用于烟草系统内取得法人资格的企业之间订立的烟叶购销合同。
第三条 烟叶购销合同是供需双方从事烟叶购销活动,明确权利义务的协议。

第二章 合同的订立与履行
第四条 购销合同由供方与需方采取书面形式签订。经双方出具证明的代表或经办人签字(盖章),并加盖单位公章或合同专用章。合同一经签订,即具有法律约束力,必须严格执行。
第五条 合同主要条款包括:烟叶品种(烤、晾、晒烟)、年产、小等级、规格(把烟、片烟)、数量、交货时间和地点、运输和验收方式、货款结算、违约责任及双方同意的其他事项。对于产品数量、质量、价格、包装质量和交(提)货期限按下列规定执行:
一、交货数量可以标明超欠交幅度,其数量界限由双方商定。
二、烟叶质量规格有特殊要求者,由双方商定;也可按双方确认的样品执行。样品为合同的组成部分。对质量规格无确认样品和特殊要求的合同,根据合同标明的等级规格,按国家规定的标准执行。
三、烟叶价格在国家规定的基准价的基础上,由双方协商议定。价格一经确定,供方不得以任何名义收取其他费用。
四、需方对包装质量和规格有特殊要求者,由双方商定;无特殊要求者,按国家标准执行。
五、交(提)货期限按合同规定履行。任何一方要求提前或延期交(提)货,应事先达成协议,并按协议执行。
第六条 需方可向供方给付定金,合同履行后,定金收回或抵作价款。已给付定金的合同不履行的,除按违约处理外,属需方不履行合同的,无权请求返还定金;属供方不履行合同的,双倍返还定金。

第三章 合同的变更与解除
第七条 凡发生下列情况之一者,允许变更或解除合同:
一、经当事人双方协商同意,但不损害国家利益;
二、一方由于关闭、停产(停业)、转产而确实无法履行合同;
三、由于一方违约,使合同的履行成为不必要。
合同变更或解除后,各自上报主管部门备案。
第八条 因一方发生合并、分立时,由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享受应有的权利,同时将变更情况通知对方并上报主管部门备案。
第九条 当一方要求变更或解除合同时,应及时通知双方,并采用书面形式(包括文书、传真、电报等),由当事人双方达成协议。未达成协议前,原合同仍然有效。当一方接到另一方要求变更或解除合同的建议后,应在收到通知之日起十五天内作出答复;逾期不作答复的,即视为默认。如双方另有约定,按约定的期限答复。
第十条 如因灾减产致使供方无法履行或全面履行合同者,由当事人向当地烟草专卖主管部门报告,再由当地烟草专卖主管部门向省(含自治区、直辖市,下同)或国家烟草专卖局烟叶主管部门报请核实,经协调平衡后由省或国家烟草专卖局烟叶主管部门通知需方调减合同。供方以因灾减产为由单独通知需方调减合同的,按违约处理。
第十一条 合同订立后,不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。

第四章 发 运
第十二条 烟叶调运以送货为主,由供方负责向运输部门提报运输计划和办理托运手续,按照需方指定的车站、码头交货。实行提货的,由双方协商确定。
第十三条 供方应将运输部门每月批准的运输计划及时告知需方,以便做好接货准备。
第十四条 如因增加供货量而需要追加运输计划或改变运输路线及运输工具等,应由双方协商解决。
第十五条 发运时供方必须按照合同规定的等级、数量,做到批次整齐,包装完整牢固,件数、重量准确,唛头清楚。在装车(船)后,按实装件数、重量、等级、机烤、土复烤或原烟,填写“发货明细表”,做到单货相符,标证(含准运证)齐全,单货同行,并在发货后48小时内以传真或电报形式告知发货日期、车号、船名、等级、件数等,以便需方及时接货。
第十六条 供方应当充分合理利用运输工具,原则做到一车一级。使用铁路运输的,在执行合同终了时,对不足整车的,经双方协商后,可在大等级范围内配装。除上等烟外,超欠装数量在15吨(300担)之内者,应视为合同内交货。
第十七条 装车(船)前应当认真检查车船状况,要求车体完整,门窗齐全,不漏、不破。对装过煤炭、沥青等污染物的,必须打扫干净,严禁使用有污染、有毒、有异味的车(船)装运烟叶。
第十八条 供方在发运前应当严格检查烟叶质量,如发现烟叶水份过大,以及有破损、水渍、霉烂、变质、虫蛀、污染等问题,应予清理并达到合同规定的烟叶质量时,再行发运。
第十九条 因运输部门的原因影响双方不能按合同规定期限交接时,不作为误期论,但供方应向承运部门要求赔偿。

第五章 交接与验收
第二十条 烟叶运到车站、码头后,需方应当会同站(港)人员认真检查有无异状、漏雨、水湿、污染情况。卸货时按一车一船分单验收。如发现货单不符、短件丢失、破损、被盗、污染、受湿、霉烂变质等事故,应当会同承运部门查清原因,做好商务记录,及时追查处理。凡属交接前发生的,责任属于承运部门的,需方应当向到站(港)提出赔偿要求,并在规定时间内追赔结案;责任属于供方的,应当将实际情况电告供方,供方如有异议,应当在5天内回电说明情况,必要时可在接到电报15天内派人到需方研究处理。逾期不复电,又不派人验看,则视为无异议,需方可按实际验收情况处理。
第二十一条 需方对购入的烟叶可采取全部过磅或部分抽查过磅的办法核实重量。经部分抽查过磅后如发现重量有问题时,应当全部过磅,不能以部分抽查数据作为结算依据。
全部过磅后,以每一批次为计算单位,其净重与原发重量相比,烤烟短少或溢余数量不超过1%的,晾晒烟不超过1.5%的,按原发重量结算,超过上述百分率部分,通过二次结算向供方找补差额。双方另有约定的,按约定办理。
第二十二条 需方按照到货数量,在每个等级中以为单位抽查验收。验收数量在100包以内者抽查10%,每增加100包增抽2至5包。在抽验的数量中有80%符合原验等级的,即作为合格,按原验等级结算。合格率低于80%的部分纯属低于原级者,按降级处理;如有高有低,高低相抵后纯低部分如不超过抽验数量的20%,仍视为合格。超过部分都作降级处理。
发现整包混级或明显低出两个以上级别的,应当按实际情况结算。
箱装片烟以抽验实物、对照样品为主要验收方法,也可按双方约定的其他办法验收。
第二十三条 需方验收时应做好全部验收记录。验收手续应当在卸货终了15天内办理完毕。如因到货的数量大而且集中,不能如期验收完毕时,可电告供方延长5天。逾期没有提出不同意见,即视为交接完毕。
第二十四条 烟叶包装物料回空问题,由双方协商解决。

第六章 货 款 结 算
第二十五条 烟叶销售货款结算,一般以托收承付方式办理。供方在发运后,根据实际发运的数量、等级计算货款。未发运前,不得提前办理货款结算手续。
第二十六条 需方接到银行承付通知书后,在银行规定承付日期内办理结算。除下列情况外,一律不得拒付货款:
一、供方未按合同数量和商定的销售价格结算,自行增加的部分,需方可以拒付。
二、供方计算的货款金额有技术错误,多计部分,需方可以拒付;少计部分,需方应当照补。
需方拒付货款时,必须将拒付理由电告供方,供方接到拒付通知后,须在10天内作出答复,逾期即按需方意见办理。如需方逾期承付货款或所拒付货款的理由经查明责任仍在需方者,按第三十三条第四项规定偿付供方延期付款违约金。
第二十七条 下列情况办理二次结算,找补差额,不计利息。
一、重量减少或溢余部分;
二、等级规格不符,经双方协商需要变更原验等级的;
三、发生霉烂、变质、虫蛀、污染的;
四、商品标志不清,等级混杂,由供需双方重新进行检验,按实际等级重新计价的;
五、单货数量不符,经双方查明多发或少发的。
第二十八条 采取送货方式履行的合同,在烟叶运到需方车站(码头)前的一切责任由供方和承运部门负责,到货后由于需方没有及时卸货和进仓,因而导致延期罚款和意外事件损失由需方承担。
第二十九条 因供方发送单证不全,需方无法向承运部门索取商务记录和办理索赔,所导致的损失由供方承担;如供方单证齐全,因需方未能及时办理索赔所导致的损失由需方承担。
第三十条 需方验收时发现烟叶有水渍、霉烂、变质、虫蛀、污染、等级混杂和错装、错发等问题应当在分清供方或承运部门的责任后再予接收。所有损失和支出费用,责任属于供方的,由供方承担,责任属于承运部门的,由需方负责向承运单位交涉处理。

第七章 违 约 责 任
第三十一条 当事人任何一方违反合同时,应向对方支付违约金。如违约金不足以抵补因违约而造成的损失时,还应支付赔偿金。
第三十二条 供方违约责任:
一、不能按合同规定的数量交货者,向需方支付不能交货部分货款总值3%的违约金。如需方仍然需要,供方须如数补交,其补交部分按本条第四项逾期交货处理,但不支付违约金。
二、交货中掺杂使假、以次充好者,需方有权拒收,同时按违约处理,向需方偿付该批货款总值5%以下的违约金。
三、因包装不符合合同规定造成发货后烟叶散包、损坏等,应赔偿其实际损失;需要重新包装的,承担其费用。
四、交货时间比合同规定提前而需方不同意接货的,需方可以拒收;需方同意接货时,可按合同规定的时间付款。逾期交货而需方仍需要的,应如数补交,并向需方偿付逾期交货违约金,违约金按逾期交货部分货款总值每天万分之七计算;因逾期交货而需方不需要的,按本条第一项违约处理。因运输部门运力问题造成不能按期交货,交货期可顺延,但最长不得超过60天。
五、因数量、质量、包装或交货期限不符合合同规定而被拒收的烟叶,承担需方负责代为保管期开支的实际费用和损失,但因保管不善而产生的损失除外。
六、错发到货地点或接货单位时,应按合同规定重新发货或将错发的货送到合同规定的地点或接货单位,并承担因此而多支付的运杂费用及其他费用;造成逾期交货的,还应偿付逾期交货的违约金。
未经需方同意,单方面改变合同规定的运输路线或运输工具的,应承担因此而多支付的费用。
第三十三条 需方违约责任:
一、在合同执行中退货的,偿付供方退货部分货款总值3%的违约金。因退货使供方造成损失的,应根据实际情况支付赔偿金。
二、无故拒收者,应向供方偿付被拒收货款总值5%的违约金,并承担因此而造成的损失和费用开支。
三、需方要求在合同规定期限前提货,而供方不同意交货的,可以拒交;供方同意交货的,应在交(提)货后立即结算。逾期提货的,向供方偿付逾期提货违约金;违约金按逾期提货部分货款总值每天万分之七计算;同时承担因逾期提货造成供方在此期间多支出的保管费和其他实际损失。
四、未按承付期限付款的,承担未付款部分所发生的银行利息并向供方偿付延期付款违约金,违约金按未付款部分每天万分之七计算。
五、承担因错填或临时改变到货地点而多支出的一切费用。
六、拒收的货物,在代保管期间必须原包装妥善保管,负责货物养护和安全,不得动用。一经动用则视为接收,应按期向供方付款,如不按期付款,则按延期付款处理。
第三十四条 由于上级领导机关或业务主管机关随意变更计划、调度失当、非法和不适当干预等错误使合同不能履行、不能完全履行或造成经济损失的,上级机关或业务主管机关应承担违约责任,应当由违约方按规定向对方偿付违约金、赔偿金,然后再由承担违约责任的上级领导机关或业务主管机关负责处理。
第三十五条 违约金或赔偿金,应在双方商定的日期内或由有关部门明确责任后10天内偿付,否则,按逾期付款处理。任何一方均不得以自行扣发货物或扣付货款来充抵违约金或赔偿金。
第三十六条 违约金、赔偿金在企业留利中开支,不得计入成本(费用)和营业外支出。
违约金和赔偿金收入,应用于弥补未能履行合同而造成的经济损失。
第三十七条 合同当事人双方发生纠纷时,首先应通过协商解决;协商不成时,任何一方均可申请国家烟草专卖局或省烟叶主管部门协调,也可直接向人民法院起诉。

第八章 附 则
第三十八条 国家烟草专卖局或省烟叶主管部门应当做好烟叶购销环节协调服务工作,加强对合同履行情况的监督和检查,并负责对烟叶等级质量的仲裁。
第三十九条 本办法自1994年7月1日起执行,修改和解释权属于国家烟草专卖局。中国烟草总公司〔84〕中烟原字第027号文印发的《烟叶供需合同暂行办法》自本规定执行之日起废止。