试论我国物业管理制度的立法构建及完善

冷　帅


引　　　　　言

房地产业是从事房地产开发、经营、管理和服务的行业。随着社会的发展，房地产业已经成为国民经济的一个支柱产业。在联合国1986年修订的《全部经济活动产业分类》的国际标准中列入十大经济活动的第八类，在我国现行的行业分类中列为第七类。这说明，无论在国际上还是在国内，房地产已作为一个重要的独立的产业部门而存在。尤其在我国现阶段，房地产业作为一个朝阳产业已经成为国民经济发展的支柱之一，房地产市场也随着我国房地产管理体制的改革的深入而逐渐完善和成熟。当然，房地产市场和谐与健康秩序的维持离不开健全的房地产法制建设。特别是在我们这样一个幅员辽阔、地区差异大的国度，健全和完善的房地产法更是不可或缺。

物业管理在国外有100多年的历史，在我国，从深圳开始到目前，只有20年左右的时间。在七八年前，对普通老百姓来讲，住宅小区作为城市的缩影，成为集居住、服务、经济功能为一体的小社会，而目前物业管理也已成为我国的新兴行业、朝阳产业。随着经济的发展和人民生活水平的不断提高，广大群众对物业管理的要求也会越来越高。物业管理的发展必须与人民群众日益增长的物质文化需求相适应。实践证明，物业业主的自治管理以及受托物业管理机构的专业管理有助于建立多层建筑和住宅小区物业所有人之间的和谐秩序。但与此同时，我国传统的房屋管理体制和物权法律结构阻碍了市场化物业管理的推行。一个完善的物业管理法律制度将有助于规范物业管理行业，维护业主权益，推动房地产市场，促进城市社区建设。

1 物业管理制度的立法构建模式和我国立法现状
1.1 物业管理立法的必要性
1.1.1 促进物业管理的健康发展
市场经济下的物业管理具有重要的地位，不仅涉及物业区域维修养护、安全防范、环境卫生、绿化美化、车辆管理等多方面公共服务，而且影响市民工作生活的质量，更攸关现代化建设。物业管理因此牵涉多方面关系，包括房地产生产、流通、消费领域的众多参与者，既有业主、开发商、物业管理企业之间平等的民事关系，也有相关政府部门对物业管理企业监督参与的行政关系。在复杂的各种关系中，通过立法能够明确各方主体—政府、业主、物业使用人、物业管理企业、开发商的地位、作用、权利义务，使物业管理有法可依，避免纠纷的产生。
1.1.2 法律适应时代要求，与时俱进
现代城市的发展有两个特征：第一，为缓解土地住房紧张，多层建筑的出现；第二，城市功能区域化，住宅小区等种类物业区域的出现，引起法律关系的变化。
（1） 关于相邻关系
相邻关系是传统民法上的概念，指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人，在行使不动产的所有权或者使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。
相邻关系通常因土地、山岭、森林、草原自然资源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而发生。相邻关系中的权利和义务主要表现为享有要求对方提供便利的权利，承担为对方提供便利的义务。不动产相邻各方 ，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结 互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”
（2）关于建筑物区分所有权
多层建筑与物业区域的出现，产生了一种新型的不动产权利形态，即建筑物区分所有权。建筑物区分所有权是伴随现代城市的发展而产生一项重要不动产权利，指数人区分一建筑物而各专有一部分，就专有部分享有单独所有权；并就该建筑物及其附属物的共同部分，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。传统的不动产所有权构成单一，仅仅指权利主体对不动产占有、使用、收益和处分；建筑物区分所有权则由专有部分所有权、共有部分持分权以及因共同关系所生的成员权三者复合而成。建筑物区分所有权是物权制度上的一次伟大革命。在传统物权法中有一物一权的原则。一物一权原则，即一个物上只能有一个权利，也就是物权特定。物权特定或者一物一权，现在的法律上没有规定理由何在：首先是一物一权反映的是早期的市场经济不发达的状态，即小生产经济状态。在那样的经济下，物权就是所有权。一个财产归张三所有，张三有所有权，其它人没有，一物一权原则是用来对抗历史上封建社会在一个土地上有两个所有权的封建分封制。庄园主的财产来源于国王，庄园主又把这个土地交给佃农耕种，在这个土地上，有国王的权利、庄园主的权利、佃农的权利，在过去叫一物之上多个权利，如双重权利等等。这样的权利不适应市场交易的要求，在房屋土地上有两个以上所有权，这个房屋土地怎么能够正常交易，市场交易的要求打破一物之上有双重、多重权利的状态，这就用一物一权原则来对抗，一物一权原则要求在一个物上只能有一个权利，这是市场交易的要求。但是随着市场经济的发展，对资金的需求，最后发生了抵押权制度，在一个财产之上所有权以外还有一个抵押权，一物一权原则也就不符合状态了，但是法学家们不愿意放弃一物一权原则，他们把一物一权原则范围缩小，称一物一权原来讲的是一个物上只能有一个所有权，所有权之外有一个抵押权，两个抵押权都不影响，因此这个原则一直在教科书上存在。但到了二战后，即六七十年代，各个国家的城市，特别是大城市，城市化的结果使城市聚集了大量人口，一人一幢房屋做不到，这就产生了大量的高层建筑。其结果是在一幢建筑上有很多个所有权，那么我们所说的一个建筑物上只能有一个所有权已经行不能，试看一个商品房，20层的大楼上面有100多个买房人，同时存在100多个所有权，在这种情况下怎么存在一物一权原则，这就是没有规定一物一权原则的理由。
物业小区中的业主所有权实质就是区分所有权，而物业管理权是其中的一项权能。当前各国立法均肯定了区分所有权，甚至制定专门的区分所有权法。但如何有效维护保障业主享有的区分所有权，充分利用实现其物业管理权，协调众多业主的权利冲突，理顺业主与物业管理企业的关系，则是物业管理立法的任务。因为多层建筑以及物业小区中，人口密度集中，人际关系复杂，事关百姓安居乐业。旧有的法律框架，例如民法中的相邻关系制度等，难以适应城市物业的迅猛发展。所以，需要针对业主之间的共同关系、业主与物业管理企业之间的契约关系进行专门立法。
　　
1.2 物业管理的实践模式
物业管理在实践中主要有以下两种操作模式：
1、委托式物业管理　即由业主通过物业管理合同委托物业公司进行管理。这种管理模式的最大优势是，可以对整个小区实行集中统一管理，专业化程度比较高，管理效果相对要好一些。其主要弊端是：管理费用较高，很多中低收入居民承受不起。目前许多居住小区物业管理费收缴率较低，不少中低收入者反映，买了房改房以后，交不起物业管理费。这是当前物业管理中存在的一个突出矛盾。
1、 自营式物业管理　所谓业主自营式物业管理，就是住宅小区（台湾称社区）的物业管理，既不由房地产开发公司负责，也不聘请社会上专门的物业管理公司负责，而是由楼房业主自己管理。
业主自营式物业管理的最大优势是，业主基本不用花钱或者花很少的钱，也能对普通住宅楼房实行统一的物业管理，并实现政府要求达到的管理目标，即对住宅楼房及其设施设备和住宅区内的绿地、车辆实行集中统一的维修和管理，创建安全、整洁、文明、舒适的居住环境。
　　
1.3 物业管理的立法模式
　　由于建筑物区分所有权是物业管理产生的前提，物业管理的立法实质上体现在区分所有权的立法当中。境外有关国家和地区物业管理法的体例主要有：
1、民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中若干条款，，以规范物业管理中的法律关系。如《意大利新民法典》的第1117至1139条有下列规定：建筑物共同部分之范围，共有人对共同所有物之权利，共同部分之不可侵害性；共用部分之变更，共同所有建筑物的部分设置费用之分担，楼梯之维护与重建；天花板、地下室、地板的维护与整修；日光浴室之排他使用；建筑顶楼之建筑；建筑物全毁或者部分损毁；管理人的选任与解任，管理人之职务，管理人的代表权；关于分层住宅所有人（区分所有权人）不赞同时之提起诉讼；管理人之外围，分层住宅所有人引起之费用；分层住宅所有人会议的权限，分层住宅所有人会议之组织的决议的效力，分层住宅所有人会议人异议；分层住宅所有人间之规约，共同所有法之准用。
2、单行法模式。此种模式以德国、日本、法国等国为代表，指专门制定建筑物区分所有权权，其中设专章或专节对物业管理进行调整。如1962年4月4日日本颁布《有关建筑物区分所有权法》的第一章第四节为“管理人”，内容包括：管理人的权限、管理人的选任与解任、管理所有委托规定的准用及区分所有权人的责任等；第五节为“规约及集会”，内容包括：规约事项、规约的设定、变更与废止、依公证书设定规约、规约的保管及阅览、关于集会的如今、决议事项的限制、表决权等等；第六节为“管理团体法人”。内容包括：管理团体法人之成立、名称、管理团体法人之理事、监事、监事的代表权、管理团体法人事务的执行等等。
　在英美法系，物业管理一般亦进行专门立法。例如，美国各州均有了自己的建筑物区分所有权法，从而对物业管理进行规范。而且美国统一州法全国委员会制定了《统一建筑物区分所有权法》（UNIFORM　CONDOMINIUM　ACT），供各州立法时进行参考。另外，我国台湾地区的“公寓大厦管理条例”以及香港的《建筑物管理条例》也是对区分所有建筑物物业管理的单行立法。
　对以上两种立法模式比较而言，民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度，将物业管理纳入民商法的整体调整范围，使民法典更加丰满和完善；其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度，使法律的操作性削弱，而且物业管理涉及众多的行政管理规定，无法在民法中一一体现。因此，笔者认为，进行专门物业管理立法的模式较为可取。

1.4 我国物业管理的立法进程 ：
　　1994年，建设部下发了《城市新建住宅小区管理办法》，明确要求在新建小区推行物业管理制度。
　　1994年以来，建设部和有关部门先后制定了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、《物业管理企业财务管理规定》等部颁规章。
　　1994年以来，广东、上海、重庆、深圳等20多个省、市相继出台了地方物业管理条例。
　　2001年，国务院把制定《物业管理条例》(以下简称《条例》)列入当年的立法计划。
2002年10月，国务院法制办公室授权《人民日报》、《法制日报》全文刊登《物业管理条例（草案）》，公开向社会征求意见。
　　2003年6月8日，国务院正式公布《物业管理条例》。
1.5我国的立法现状(法律渊源)
1.5.1 宪法
宪法中关于住宅、城市管理、公民权利等方面的规定和原则，例如原宪法第39条 “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”等条文，既是公民的基本权利，也是物业管理立法的根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的最重要组成部分。
1.5.2 法律
我国有多部法律直接或间接涉及物业管理，例如，私法方面，《民法通则》的相邻关系制度，即将出台的《物权法》的区分所有权制度，《合同法》的委托合同制度均是物业管理立法的基础；公法方面，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循的强制性规范。
1.5.3 行政法规
辽宁省人大常委会


辽宁省实施《中华人民共和国民族区域自治法》办法

（2008年9月25日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议通过）

　　第一条　为实施《中华人民共和国民族区域自治法》（以下简称《民族区域自治法》）和有关法律、法规，保障自治县依法行使自治权，加快自治县发展，增进民族团结，促进各民族共同繁荣，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条　自治县依法行使自治权，自主安排和管理本地方的经济、教育、文化、卫生、体育等建设事业。
　　省、辖有自治县的市（以下简称市）的国家机关应当保障自治县的自治机关依法行使自治权，支持和帮助自治县加快经济发展和社会进步。
　　第三条　省、市国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合自治县实际情况的，自治县的自治机关可以报经该国家机关批准，变通执行或者停止执行；该国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复。
　　第四条　省、市、自治县人民政府应当广泛开展民族团结进步宣传教育活动和民族团结进步创建活动，每五年对为民族团结进步事业作出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励。
　　省、市、自治县人民政府应当将《民族区域自治法》和有关法律、法规纳入全民普法教育规划，引导公民、法人和其他组织遵守有关法律、法规。
　　省、市、自治县新闻出版和广播电视等管理部门应当加强对出版物、广播影视作品和互联网等信息的管理，杜绝出现伤害民族感情、有损民族团结和违反民族政策的内容。
　　第五条　省、市人民政府及其有关部门在制定国民经济和社会发展计划、规划时，应当照顾自治县的特点和需要，扶持自治县加快发展。
　　省人民政府在职权范围内，比照西部大开发的有关政策，对自治县予以扶持。
　　第六条　省、市人民政府及其有关部门应当加大自治县贫困地区的扶贫资金投入，并动员和组织社会力量参与自治县的扶贫开发。
　　第七条　省、市人民政府安排自治县基础设施项目，应当免除或者减少需由自治县承担的配套资金。
　　省、市、自治县人民政府安排的乡村基础设施建设资金，应当全额拨付，并确保专款专用。乡村不承担配套资金。
　　第八条　省、市、自治县财政设立并安排少数民族发展资金、少数民族地区补助费和民族工作经费。资金规模应当随着经济发展和本级财政收入的增长逐步增加。
　　第九条　省财政部门应当对自治县区域内农业产业化龙头企业和对自治县经济发展有带动作用的企业技术改造项目，给予贷款贴息支持。
　　第十条　省、市的发展改革、财政等部门在制定投资计划时，应当优先安排自治县的基础设施、环境保护、资源开发利用、社会公益和其他涉及民生的重要项目，并逐步增加资金投入。
　　第十一条　省财政部门通过各项财政转移支付以及其他方式,逐步加大对自治县的财政转移支付力度，保证自治县国家机关正常运转、财政供养人员工资按时足额发放、基础教育正常经费支出。
　　第十二条　自治县依法享受下列税收优惠：
　　（一）除国家禁止和限制的行业外，经省人民政府批准，减征或者免征属于地方分享部分的企业所得税；
　　（二）兴修农田水利设施，免征耕地占用税；
　　（三）用于农业生产的种植、养殖占地，免征土地使用税；
　　（四）因实施城市转型规划、安排国家建设项目需要搬迁转让原房地产的，免征土地增值税。
　　第十三条　省、市的财政、中小企业、科技等部门应当在政策、资金、技术等方面扶持自治县发展非公有制经济；并在中小企业发展专项资金中划出部分资金，支持自治县符合条件的中小企业的发展。
　　第十四条　鼓励地方金融机构增加对自治县基础设施建设的信贷规模，对民族贸易和民族特需商品定点生产企业，给予优惠利率贷款。
　　第十五条　省、市的科技、发展改革、中小企业、经贸管理等部门应当增加自治县科技投入，支持自治县的科技创新和科技成果转化利用。应当从中小企业科技创新资金、科技发展资金和技术改造贷款贴息中分别划出部分资金，专项用于支持自治县中小企业的科技投入和技术改造。
　　第十六条　省、市的财政、农业等有关部门应当帮助自治县发展现代农业，在支持发展区域优势特色产业专项资金安排上增加额度，在新农村建设项目上给予重点支持。
　　第十七条　省、市人民政府应当帮助自治县发展交通事业。
　　省、市交通部门设立自治县公路建设专项补助资金，用于自治县公路的建设和改造，并优先考虑安排客运、货运站等基础设施建设项目。对交通条件差的贫困自治县和山区自治县，应当提高补助资金额度。
　　第十八条　省、市林业部门应当帮助自治县制定林业发展规划，调整林业结构，扶持林业产业化经营，增加林业保护、建设的资金投入。
　　第十九条　省、市人民政府对输出水资源的自治县给予的经济补偿应当高于其他地区，并依法建立长效合理的补偿机制。
　　省、市水利部门应当根据规划优先安排自治县的水资源开发利用项目。
　　自治县征收的水资源费，全部缴入县级国库。
　　第二十条　省、市国土资源管理部门应当加大对自治县的土地开发整理、矿产资源勘查和保护、矿山环境治理的资金投入。
　　在自治县取得的矿产资源补偿费省级分成收入全额返还自治县。在自治县取得的探矿权和采矿权价款省级分成收入，扣除按规定核定的评估费用后，50%返还自治县，用于自治县矿产资源勘查、地质环境治理和地质灾害防治等项目。
　　省、市国土资源管理部门在核准探矿权、采矿权证时，应当征求自治县人民政府意见，并充分考虑和照顾当地利益。
　　第二十一条　省、市有关部门应当制定优惠政策，支持自治县利用民族历史文化资源和自然资源发展旅游项目，并从资金上支持旅游景区的配套设施建设。
　　第二十二条　省、市的财政、农业、水利、林业、环保等部门应当加大对自治县生态建设和环境保护的投入，通过财政转移支付、项目支持等政策、措施建立生态补偿机制，对通过实施小流域治理、天然林保护和水资源涵养、沙漠化治理等工程，为生态保护作出贡献的自治县给予合理补偿。
　　省、市的财政、环保部门应当优先安排专项资金，用于自治县污染防治项目的建设。
　　第二十三条　省、市教育部门应当帮助自治县发展教育事业。
　　省、市财政部门设立并逐步增加民族教育专项经费，改善教育基础设施和教学设备条件，开展民族语文、汉语文、外语教师培训工作，对民族语文教材等民族教育方面的支出给予资助。
　　第二十四条　省、市的教育、人事部门应当做好民族师范教育工作，帮助自治县加强教师队伍建设。
　　组织和鼓励优秀教师、高等学校毕业生到自治县任教。对长期在自治县任教的教师和到自治县援教3年以上的优秀教师，在同等条件下，可以优先评聘职称。
　　第二十五条　省属高等院校和中等专业学校招生时，应当扩大自治县定向招生比例。对少数民族考生，按照国家和省人民政府有关规定，在录取时给予照顾。
　　省内高等院校录取的考生，属于自治县少数民族贫困生的，在同等条件下优先享受国家资助政策。
　　省内有条件的高等学校，可以开设民族语言班，定向招收自治县少数民族考生。
　　第二十六条　省、市的文化、财政等有关部门应当加大资金投入，帮助自治县发展民族文化事业，加强公共文化服务和文化基础设施建设，培育和发展民族文化产业，扶持具有民族形式和民族特点的公益性文化事业，定期举办少数民族文艺调演等重大民族文化活动，丰富各民族群众的文化生活。
　　省、市人民政府建立的非物质文化遗产专项资金，应当帮助保护、抢救少数民族非物质文化遗产和民族民间文化艺术，收集、整理和出版民族古籍，扶持发展民族文化产业。
　　第二十七条　省、市、自治县的教育、文化、广播电视、新闻出版、人事等有关部门应当做好少数民族语言文字的使用、保护和发展工作，制定相关政策，扶持少数民族语言文字出版物的翻译、整理和出版。
　　省、市、自治县财政部门对从事民族文化事业的广播、报刊、出版等单位，应当给予必要的经费资助，扶持其增强自我发展能力。
　　第二十八条　省、市的财政、卫生部门应当逐步加大对自治县公共卫生体系建设的资金投入和技术支持，帮助自治县健全城镇和农村卫生服务体系，完善医疗救助和新型农村合作医疗制度，预防和控制重大传染病和地方病，引导少数民族实行计划生育和优生优育。
　　保护、扶持和发展蒙医药等民族医药事业，培养少数民族医药专门人才。
　　第二十九条　省、市体育部门应当加强民族体育队伍和体育设施建设，培养少数民族体育人才，挖掘、整理和提高民族、民间传统体育项目，定期举办全省少数民族传统体育运动会，鼓励发展群众性民族体育活动。
　　第三十条　自治县机关在通过公开选拔和竞争上岗方式配备领导干部时，可以划出相应的名额和岗位，定向选拔少数民族干部，并注意培养、选拔和使用少数民族女干部。
　　自治县机关录用公务员时，依据法律和有关规定，对少数民族报考者给予适当照顾。
　　第三十一条　省、市人事部门应当制定规划，做好少数民族和自治县干部的培训、选拔和使用工作，建立和完善自治县与省、市国家机关和发达地区之间的干部人才交流制度。
　　第三十二条　省、市的人事、教育部门应当采取定向招生、委托培养等措施，培养自治县少数民族干部和各种专业技术及管理人才。
　　第三十三条　省、市的教育、科技、卫生等部门应当组织其他地区的教育、工程技术、医疗卫生等专业人员，定期对口支援自治县，并组织自治县的教育、工程技术、医疗卫生等专业人员到发达地区进行培训。
　　第三十四条　本办法自2009年1月1日起施行。