浅论想象竞合犯

郭山珉


[内容摘要] 想象竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想象竞合犯的概念、本质、一行为、处罚原则、及与法条竞合的区别进行探讨，以便从理论上正确的理解、掌握，这对犯罪的准确定性和进行处罚具有十分重要意义。
[关键词] 想象竞合犯 想象数罪 一行为 处罚原则

想象竞合犯即想象的数罪，它是与实际的数罪相对而言的。想象竞合犯在很多国家均由刑事立法明文加以规定，我国刑法虽对其未加规定，但因想象竞合犯在司法实践中经常遇到，故在罪论上予以重视，是十分重要的。笔者就刑法基本理论，结合司法实践中案例，探讨想象竞合犯的概念、本质、处断等方面问题。首先，笔者先述一个自己承办的案例与大家探讨。
2003年5月17日，犯罪嫌疑人朱某某、单某某、袁某某等7人经事前预谋，由朱、单、袁三人从南京东站爬上装载生铁块的一列货物列车，等列车开出后，三人用手机通知在镇江的王某某、郭某某、许某某、崔某某到事先约好的地点接应从车上掀盗的生铁，当晚10时许，列车运行至镇江至丹阳站区间，朱三人将事先码好堆在车帮上的生铁块掀下车，致使刚好另一条线上交会的旅客列车的多节车厢玻璃和空调发电车油箱、阀门、液示仪等被生铁块击中损害，造成该次旅客列车紧急停车近30分钟，直接经济损失近万元，盗窃的生铁价值人民币3500余元。对本案的定性存在三种意见，一种意见认为：该犯罪团伙构成两个罪，一是盗窃罪，另一是危害了公共安全，构成了破坏交通工具罪，因数罪并罚。第二种意见认为：构成了破坏交通工具罪。第三种意见：只构成了盗窃罪。笔者同意第三种观点，因为该案就是典型的想象竞合犯，即行为人基于一个犯意，实施一行为，其行为又触犯数罪名。最终法院也以盗窃罪对上述涉案人员均作有罪判决。实际在司法实践中，这类案件涉及较多，争论也较大，有必要从法理上予以探讨明示，指导办案实践。
一、想象竞合犯的概念、一行为、本质
（一）何谓想象竞合犯
国外又有人就想象竞合犯称为观念的竞合，[1]其要件一是一行为，二是触犯数个罪名。日本刑法第54条第1款规定：“一个行为同时触犯两个以上罪名……按照其最重的刑罚处罚。”瑞士刑法第68条第1款规定：“一行为……触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期。”
我国刑法学界普遍认同想象竞合犯的法律术语，又称想象数罪。是指行为人基于一个故意或过失，实施了一个危害行为，侵害了数个刑法所保护的客体，触犯了两个以上异种罪名的犯罪。[2]
我国刑法总则中虽没有规定想象竞合犯的概念，但在刑法分则的具体条文中，有关于想象竞合犯的规定，如刑法第三百二十九条第三款的规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（二）想象竞合犯中的“一行为”
行为人实施了一个危害行为，这是想象竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点，评价想象竞合犯的核心首先要弄清“一个行为”的确切含义。关于这个问题，各国刑法理论历来是众说纷纭，莫衷一是，其中：
一是自然行为说。此说认为所谓适合于数个构成要件的一个行为，应当在事物的自然观察上其行为是“单一的”，而且是“同一的”。如果不是自然观察上的一行为，就是数行为。如甲同时同地用嘴侮辱他人，用手伤害他人，就应看成两个行为。
二是社会行为说。此说认为应当根据社会的见解来判断行为的个数。人在社会环境中的各种举动，必须对社会有意义时，才能看成是行为。所谓一个行为，也就是在社会观察上的一个犯罪意思活动。如甲以数个殴打行为重伤乙，就社会观察而言，甲只有一个意思活动，故构成一个行为。
三是犯罪行为说。此说以犯意个数作为衡量行为个数的标准。基于一个犯罪而实施的行为即为“一个行为”，基于数个犯意而实施的行为即为“数个行为”。如甲基于一个犯意而杀害数人的数个行为，就是一个行为。
四是法律行为说（又称构成要件行为说）。此说以行为符合犯罪构成要件的次数作为衡量行为个数的标准。一次符合为一行为，数次符合为数行为。但在数次符合的情况下，若行为完全重迭，仍不失为一行为。如一枪击毙两人，两次符合杀人罪的构成要件。因杀人行为完全重迭，故仍系一个行为。
笔者认为，上述观点都有不妥之处。前两者在“自然”、“社会”方面标准模糊，第三者与连续犯混为一谈，第四者则以“完全重迭”为依据，难免有自相矛盾之感，由此笔者认为，所谓“一个行为”，就是指基于一个犯意（故意或过失所实施的动作的全体）。至于是基于单一的犯意，还是概括的故意，在所不问。凡基于一个犯意而实施的一个（组）动作为“一行为”，如开一枪打死两个人，即使基于概括的犯意而实施的包含了数个自然行为的“一所为”，仍不失为“一行为”，因为该数个自然行为间互有联络关系。如共犯基于共同的或概括的故意，同时同地分头实施的行为。总之，笔者认为要正确认定“一行为”，必须把“自然行为说”和“社会行为说”结合起来考察，方为合理。
我国目前在审判实践中，把包含了一个动作和数个动作的一个行为而触犯了数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案例很多；把包含了数行为的“一行为”而触犯数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案件也时有发生。笔者认为，要正确划清“一所为”与“数行为”的界限，还必须掌握构成“一所为”的三个标准：一是系基于一个犯意；二是“一所为”所包含的数行为必须是在同时同地实施；三是数行为的重要部分相互重迭或者数行为完全重迭（从自然和社会相结合的角度观察）。

（三） 想象竞合犯的本质
如何认识想象竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对此学术界有不同的理解（观点）：
1. 实质一罪说。该说认为，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正数罪，只是想象的数罪，实质为一罪。
2、实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。
3、折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪，或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。[3]
4.法条竞合说。此说认为基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想象竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”[4]
笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想象竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。
二、同种数罪能否构成想象竞合犯
在同种数罪名能否构成想象竞合犯的问题上，我国刑法学界存在两种观点：
第一种观点认为：“一行为触犯数个同种罪名，当然是触犯数罪名，是同种数罪。”[5]其理由有以下几点：
（1） 想象竞合犯的定义只说一行为触犯数罪名，并没讲明须触犯异种的数罪名，理应包括同种数罪名在内。
（2） 被害法益的个数不限于同种或异种，只要受到一次侵害便触犯一罪，一行为数次侵害同一法益，理应认为是想象竞合犯。
（3） 从符合构成要件的次数来说，一次符合就是触犯一罪名，数次符合就是触犯数罪名，不能因为犯罪构成要件是否相同而有差别。
（4） 同种的数罪名和异种的数罪名，只是数个罪名的不同表现形式，二者没有本质的区别。
我国台湾学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想象竞合犯而否认有同种类的想象竞合犯之存在者-----余则以为不然，盖被害法益之个数，并不限于同种或异种”。[6]
第二种观点认为：只有异种类的想象的数罪，才能构成想象竞合犯。因此，想象竞合犯只存在一种形式，就是一行为触犯数个异罪名，其理由有以下几点：
（1） 从罪名上来说，只有数个不同的罪名，才是数罪名。数个相同的罪名，即使侵犯不同被害人的法益，仍然只是一个罪名，因而谈不到想象的竞合犯。
（2） 从实际意义上来说，承认想象竞合犯的目的在于：在一行为所触犯的数罪名中，解决应按哪一个罪名定罪量刑的问题。同种类的想象竞合犯，在确定行为的罪名上不发生任何疑问，因而不把它作为想象的竞合犯，对审判工作也没有任何实际影响。
笔者同意第二种观点。认为第一种观点认识是片面的，实践中也是不必要的，甚至是错误的。
首先，如前所述，想象竞合犯不是实质的数罪，原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名，那么在想象竞合犯一行为的前提之下，各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合，只是直接客体数量和范围的增加，而这一量上的变化不足以影响罪质，可为一罪构成完全概括，只用一个罪名就可以完整评价，故同种罪名仍为一罪。
其次，即使承认同种罪名是数罪名，对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人，对三个故意杀人罪如何从一重？因而，承认同种罪名的想象竞合犯不但对司法实践毫无意义，反而徒增困扰。
再次，承认同种罪名的想象竞合犯可能导致重罪轻判，造成罪责刑无法达到一致，如行为人故意用枪击伤三人，致一人重伤，二人轻伤，如按想象竞合犯处理，则从一重罪处罚，只对重伤他人的结果进行评价，而其他两轻伤结果则忽略不计，这显然造成罪刑严重不一致，枉纵了犯罪人，对受害人也极不公平。而若按一罪处理，则可综合评价，将致三人受伤的事实作为情节考虑，则可做到罪责刑平衡。
台湾学者从法益说出发进行了有益的探讨，立论有据，但由于我国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论，因而，这一理论只能从一个侧面给我们一些启发，开阔一下刑法基础理论的视野，有益学术百家争鸣的氛围，却无法运用到我国的刑事司法实践当中来。
因此，想象竞合犯不应包括同种罪名的情况，只有当罪名相异，犯罪构成性质不同时，才存在着竞合的可能性和必要性。
三、想象竞合犯与法条竞合犯之间的区别
想象竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似形，两者的行为人都只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最终都按一罪处罚，适用一个法条（虽然适用原则各有不同），特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，然而二者毕竟有着根本的区别：
云南省人民代大会常务委员会


云南省农村土地承包条例
云南省人民代大会常务委员会


《云南省农村土地承包条例》已由云南省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年9月24日审议通过，现予公布，自公布之日起施行。


第一条 为了稳定农村土地承包关系，保护农民的土地使用权，维护土地承包双方的合法权益，完善农村双层经营体制，促进农村经济持续发展，保持农村社会稳定，根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国土地管理法》及有关法律法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称土地是指本省行政区域内农民集体所有和国家所有依法确定给农民集体使用的耕地。
本条例所称土地承包，是指在不改变土地所有权的前提下，农民以承包方式向农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组取得土地使用权而确定的权利、义务关系。
第三条 本条例适用于本省行政区域内从事农村土地承包、经营和管理活动的组织、单位和个人。
第四条 各级人民政府应当加强对农村土地承包工作的领导，鼓励、引导农民珍惜土地，增加投入，培肥地力，提高土地产出率。
第五条 县级以上人民政府农业行政主管部门主管本行政区域内的农村土地承包工作，具体工作由各级农村经济经营管理机构负责。
县级以上人民政府土地、林业、水利等行政主管部门按照各自的职责协助做好有关农村土地承包工作。
第六条 农村土地承包主管部门的主要职责是：
（一）宣传、贯彻执行有关土地承包的法律、法规；
（二）协助有关部门承办农村土地所有权的确认；
（三）承办县级人民政府农村土地承包经营权证书的颁发；
（四）指导土地承包合同的签订，负责土地承包合同管理；
（五）培训农村土地承包管理人员；
（六）依法查处违反本条例的行为；
（七）法律、法规规定的其他职责。
第七条 农民依法享有的土地承包权、生产自主权和经营收益权，任何组织、单位和个人不得侵犯。
第八条 农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有的，发包方为该村集体经济组织或者村民委员会；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，发包方为村内各该农村集体经济组织或者村民小组；已经属于乡（镇）农民集体所有的，发包方为该乡（镇）集
体经济组织。
国有土地依法确定给农民集体使用的，发包方为该农民集体经济组织或者村民委员会、村民小组。
第九条 农民集体所有和依法确定给农民集体使用的国有土地，承包方为本集体经济组织的农民。
农民集体所有和依法确定给农民集体使用的国有土地，经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并经乡（镇）人民政府批准，报县级人民政府农业行政主管部门备案，承包方可以为集体经济组织以外的单位或者个人。
第十条 本集体经济组织内农民承包经营的土地，承包经营期限为30年，由县级人民政府制发统一的土地承包经营权证书，确认土地使用权。
本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的土地，承包经营期限由双方约定，最长不超过30年。
实行投标承包经营的土地，承包经营期限由双方约定，一般不超过5年。
第十一条 土地承包的发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。合同的订立、变更、终止，适用《云南省农业承包合同条例》。
第十二条 发包方的权利和义务：
（一）对发包的土地依法行使所有权或者管理权；
（二）根据土地利用总体规划，监督、指导土地资源开发利用；
（三）对本集体经济组织以外的承包单位或者个人和第十四条投标承包的承包方，按照承包合同约定收取土地承包费；
（四）依法收取村提留、乡统筹费和调用承包方应当承担的农村义务工和劳动积累工；
（五）保障承包方的土地承包权、生产自主权、经营收益权及其他有关的合法权益；
（六）为承包方的生产经营提供服务。
第十三条 承包方的权利和义务：
（一）依法享有土地承包权、生产自主权和经营收益权；
（二）承包期限内可以将承包的土地使用权依法流转；
（三）享受国家、集体提供的生产经营服务；
（四）服从集体经济组织的管理和监督，合理使用承包的土地，保护种植条件，改善生态环境；
（五）依法缴纳税金，承担村提留、乡统筹费和农村义务工、劳动积累工；
（六）按照承包合同约定缴纳土地承包费。
第十四条 下列土地可以实行投标承包：
（一）集体经济组织按规定预留的机动地；
（二）承包方全户转为非农业人口后由发包方收回的土地；
（三）承包方连续二年弃耕抛荒，发包方依法收回的土地；
（四）建设单位已办理征用手续；连续二年未使用，依法交由原集体经济组织恢复耕种的土地；
（五）农民自愿退包的土地。
第十五条 农民按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境的前提下经批准开垦的耕地，在明确土地所有权后纳入土地承包管理，但不扣减农户原承包面积。有收益五年后，可以收取适当的土地承包费。
第十六条 各级人民政府组织实施异地开发中，农民按规定开垦的耕地，应当实行家庭承包经营。
第十七条 土地承包坚持“大稳定、小调整”的原则。土地承包期限内，必须保持土地承包关系的稳定，对个别承包者承包的土地需要进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

第十八条 以个人名义承包的土地，如承包人在承包期限内死亡，其继承人可以依法继续承包，承包合同由继承人继续履行，直至承包合同期满。
第十九条 农民从事非农业产业后，应当允许退包，同时终止原承包合同，退包的土地纳入投标承包管理。退包的农民以后重新要求承包时，发包方应当允许其承包，并订立新的承包合同。
第二十条 在承包期限内，经发包方同意，农民承包经营的土地使用权可以按照自愿、有偿的原则，在不改变土地所有权和用途的前提下，可以转包、转让、互换、出租、入股、抵押。
任何单位和个人不得以任何理由强制农民流转土地。
第二十一条 发生承包合同纠纷时，当事人可以通过协商解决；协商不成，可以向乡（镇）以上农业承包合同管理机构申请调解。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以向人民法院提起诉讼。
第二十二条 在农村土地承包中取得显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府或者农业行政主管部门给予表彰奖励。
第二十三条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级人民政府农业行政主管部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得；造成损失的，依法赔偿：
（一）擅自变更土地承包经营期限的；
（二）擅自将土地承包给本集体经济组织以外的成员的；
（三）擅自调整或者收回农民承包土地的；
（四）强制农民流转承包土地的。
第二十四条 侵占、挪用土地承包费用，尚不构成犯罪的，由乡（镇）人民政府或者县级人民政府农业行政主管部门责令退还，并处侵占、挪用金额1倍以上2倍以下的罚款。
第二十五条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由发包方责令改正或者治理，拒不改正或者治理的，依法收回其承包的土地：
（一）弃耕抛荒承包土地的；
（二）对土地实行掠夺式经营，造成土地生态环境严重恶化的；
（三）未经批准改变土地用途的；
（四）破坏土地，毁坏种植条件的。
第二十六条 农业行政主管部门及有关部门的工作人员，在土地承包管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分；造成损失的，依法赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 本条例自公布之日起施行。



1999年9月24日