无锡市精神卫生条例

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无锡市精神卫生条例

江苏省无锡市人大常委会


无锡市精神卫生条例

  (2007年6月29日 无锡市第十三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议制定 2007年7月26日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准)

  

第一章 总 则

  第一条 为了加强精神卫生工作,提高公民的精神健康水平,维护精神疾病患者的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本市行政区域内的精神健康促进和精神疾病预防、诊断、治疗、康复等精神卫生服务以及相关管理活动,适用本条例。

  第三条 精神卫生工作坚持预防为主、防治结合、重点干预、依法管理的方针,实行政府组织领导、部门各司其责、全社会共同参与的工作机制。

  第四条 精神卫生工作是公共卫生的重要组成部分,应当纳入国民经济和社会发展规划。

  各级人民政府应当根据经济社会发展水平和精神卫生工作需要,建立精神卫生工作经费保障制度,健全精神卫生工作体系,完善精神疾病患者救助机制。

  第五条 市卫生行政部门主管本市精神卫生工作。不设区的市、区卫生行政部门负责本辖区精神卫生工作的监督管理。

  发展与改革、教育、公安、民政、财政、人事、劳动和社会保障等有关部门,镇人民政府、街道办事处在各自职责范围内负责有关精神卫生工作。

  工会、共青团、妇联、残联等应当在各自职责范围内做好精神卫生有关工作。

  居民委员会、村民委员会、企事业单位,应当协助做好精神卫生有关工作。

  第六条 鼓励自然人、法人和其他组织关心和帮助精神疾病患者及其家庭,以捐赠、提供志愿服务等多种形式支持精神卫生事业的发展。

  第七条 精神疾病患者的合法权益受法律保护。

  禁止歧视、侮辱精神疾病患者及其家庭成员;禁止虐待、遗弃精神疾病患者;禁止非法限制精神疾病患者的人身自由。

  第八条 从事精神卫生服务的专业技术人员和社会工作者应当受到全社会的尊重。

  市、不设区的市、区人民政府应当改善精神卫生服务专业技术人员和社会工作者的工作条件,保障其合法权益,对做出显著成绩的人员,予以表彰和奖励。

  第九条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神疾病患者给他人造成严重人身伤害,其本人及监护人确实无力承担赔偿责任的,受害人医疗、生活发生困难时,可以向市、不设区的市、区人民政府有关部门申请救助。具体办法由市人民政府制定。

  

第二章 健康促进和预防

  第十条 全社会应当提倡健康文明的生活方式,营造良好的精神健康社会环境,预防和控制精神疾病的发生。

  广播、电视、报刊、互联网站等新闻媒体应当积极开展精神卫生的公益宣传。

  第十一条 本市建立以精神疾病预防控制机构为主体、医疗机构为骨干、社区为基础、家庭为依托的精神疾病预防控制体系。

  第十二条 精神疾病预防控制机构承担精神疾病的监测、调查、报告、技术指导、精神健康促进以及其他预防和控制工作。

  第十三条 综合性医院应当开展心理健康咨询服务,有条件的可以开设精神科门诊,承担精神疾病的诊断、治疗、康复、精神卫生健康教育和精神健康促进工作。

  精神卫生专科医院应当设立预防保健科室,承担预防、技术指导及其他精神卫生服务。

  社区卫生服务机构应当根据精神卫生服务需求,配备具有精神卫生专业知识的人员,开展精神卫生健康教育及其他精神卫生服务。

  第十四条 卫生行政部门应当加强对精神卫生专业人员的在职培训,提高其业务水平和工作能力;为非精神卫生专业人员接受精神卫生知识培训创造条件,提高其促进精神健康和识别精神疾病的能力。

  第十五条 卫生行政部门应当建立精神卫生信息报告管理系统,及时掌握精神疾病发生、医疗费用负担和精神卫生服务需求等情况。

  医疗机构应当按照市卫生行政部门规定的内容、程序、时限和方式将确诊为精神疾病的患者情况向所在地的精神疾病预防控制机构报告;镇人民政府、街道办事处和居民委员会、村民委员会、企事业单位应当了解本辖区、本单位的精神疾病发生情况,及时向所在地的精神疾病预防控制机构报告。不设区的市、区精神疾病预防控制机构核实后应当在五个工作日内向市精神疾病预防控制机构报告。

  第十六条 各级人民政府应当将精神卫生救援纳入自然灾害和突发事件应急处理体系。

  卫生、民政、公安等相关部门、精神疾病预防控制机构、精神卫生专科医院应当制定相关的精神卫生应急救援预案,开展精神卫生健康教育与精神卫生应急救援工作,降低精神疾病发生率。

  第十七条 教育行政部门应当将精神卫生健康教育纳入教育教学工作计划。

  学校应当按照教育教学工作计划,配备具有相关资格的教师开展精神卫生健康教育,并为教师接受精神卫生知识培训提供条件。

  第十八条 工会、共青团、妇联和残联等应当针对职工、青少年、儿童、妇女、残疾人等人群的特点,开展精神卫生健康教育和精神健康促进工作。

  监狱、劳教所、看守所等应当对监管工作人员开展精神卫生健康教育和知识培训,并为被监管人员提供心理健康咨询服务。

  第十九条 心理健康咨询机构应当依法登记,按照执业规范开展心理健康咨询服务。

  设立营利性心理健康咨询机构的,应当向工商行政管理部门申请办理工商注册登记,领取营业执照;设立非营利性心理健康咨询机构的,应当向民政部门申请办理民办非企业单位登记。

  第二十条 医疗机构、康复机构和心理健康咨询机构的精神卫生专业技术人员应当具有法律规定的相关资格。

  

第三章 诊断与治疗

  第二十一条 精神疾病的诊断、治疗机构应当依法取得卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》,具备与开展精神疾病诊断和治疗相适应的设备、设施以及专业技术人员,建立健全管理制度。

  第二十二条 精神疾病的诊断应当由精神科执业医师作出。精神疾病的诊断、治疗应当遵守相关法律、法规和精神疾病诊断标准、诊疗规范。

  第二十三条 被诊断患有精神疾病的患者或者其监护人对诊断结论有异议的,可以向作出诊断的医疗机构申请诊断复核。医疗机构应当自受理申请之日起三个月内完成诊断复核。诊断复核结论应当由具有副主任医师以上职称的精神科医师作出。

  对经诊断复核未能确诊或者对诊断复核结论有异议的,医疗机构应当及时组织会诊。

  第二十四条 与精神疾病患者有人身、财产利害关系的精神科执业医师,不得为其进行诊断、诊断复核、会诊和治疗。

  对精神疾病患者进行诊断的精神科执业医师,不得为同一精神疾病患者进行诊断复核和会诊。

  第二十五条 精神疾病患者自愿到医疗机构接受治疗的,由本人或者其监护人办理就医手续。自愿住院接受治疗的精神疾病患者,有自行决定出院的权利;精神科医师认为不宜出院的,应当告知理由,由其监护人决定是否出院,并在病历中记录。

  第二十六条 经诊断患有重性精神疾病的患者,诊断医师应当提出住院建议,由重性精神疾病患者的监护人办理住院手续。监护人拒绝重性精神疾病患者接受住院治疗的,应当说明理由,并由医疗机构在病历中记录。

  经两名具有主治医师以上职称的精神科医师诊断,认为重性精神疾病患者可以出院的,由精神科医师出具出院通知书,重性精神疾病患者的监护人办理出院手续;重性精神疾病患者要求出院,但精神科医师认为不宜出院的,应当告知理由,由其监护人决定是否出院,并由医疗机构在病历中记录。

  第二十七条 精神疾病患者有危害公共安全或者他人人身、财产安全行为的,公安部门可以依法将其送至精神卫生医疗机构,并及时通知其监护人;单位和个人发现上述情形的,可以制止并应当及时向公安部门报告。

  第二十八条 医疗机构对公安部门送来的精神疾病患者,应当由两名具有主治医师以上职称的精神科医师对其进行诊断。经诊断认为需要住院治疗的,由公安部门通知精神疾病患者的监护人办理住院手续。对无法通知到精神疾病患者监护人的或者监护人拒绝办理住院手续的,由公安部门或者其所在单位先行代为办理,并由医疗机构在病历中记录。

  经两名具有主治医师以上职称的精神科医师诊断,认为精神疾病患者可以出院的,由公安部门通知精神疾病患者的监护人办理出院手续。监护人拒绝办理出院手续的,由公安部门或者其所在单位代为办理,将其交给监护人,并由医疗机构在病历中记录。

  第二十九条 需要救治的城市流浪乞讨人员中的精神疾病患者,由公安部门送至精神卫生医疗机构诊治,办理相关手续。

  经过治疗病情基本稳定、确实需要并且符合救助条件的,由民政部门的救助站提供救助服务。

  第三十条 需要为精神疾病患者施行精神外科等特殊治疗手术的,医疗机构应当组织三名以上具有副主任医师以上职称的精神科执业医师会诊,并将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知精神疾病患者或者其监护人,征得其本人或者监护人的书面同意。

  第三十一条 因医疗需要或者防止住院治疗的精神疾病患者发生伤害自身、危害他人等情况,需要对其暂时采取保护性安全措施的,应当由精神科执业医师决定,并在病历中载明理由。精神疾病患者病情稳定后,应当立即解除有关措施。

  第三十二条 医疗机构发现住院治疗的精神疾病患者擅自离院的,应当立即寻找并及时通知其监护人。精神疾病患者行踪不明的,医疗机构应当在二十四小时内报告精神疾病患者住所地的公安部门和卫生行政部门。

  精神疾病患者的监护人、所在单位、住所地居民委员会、村民委员会或者公安部门发现擅自离院的精神疾病患者,应当立即通知其住院治疗的医疗机构,并协助将其送回。

  第三十三条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神疾病患者,有依法获得监护的权利。

  精神科执业医师应当提出监护建议。

  第三十四条 精神疾病患者的监护人应当履行下列责任:

  (一)妥善看管、照顾精神疾病患者,防止其伤害自身、危害他人或者社会;

  (二)根据医嘱,督促精神疾病患者接受治疗,为需要住院治疗的患者办理住院手续;

  (三)为经诊断可以出院的精神疾病患者办理出院手续;

  (四)帮助精神疾病患者接受康复治疗或者职业技能培训;

  (五)依法承担精神疾病患者对他人造成人身、财产损害的赔偿等民事责任;

  (六)法律、法规规定的其他责任。

  第三十五条 未经精神疾病患者或者其监护人书面同意,不得公开对精神疾病患者进行录音、录像、摄影或者播放与精神疾病患者有关的视听资料。

  因学术交流等原因需要在一定场合公开精神疾病患者病情资料的,应当隐去能够识别精神疾病患者身份的内容。

  第三十六条 精神疾病患者及其监护人有权了解病情、诊断结论、医疗措施及其可能产生的后果,有权要求医疗机构出具书面诊断结论。

  需要精神疾病患者参与医学教学、科研活动或者接受实验性临床医疗的,医疗机构应当将目的、方法及可能产生的后果等以书面方式告知,并征得其本人或者监护人的书面同意。

  精神疾病患者行使知情权应当以其有自知力为前提。

  第三十七条 精神疾病患者享有通讯、会见来访者、处理私人财物等合法权利;因病情或者治疗等原因需要限制住院精神疾病患者上述权利时,医师或者护士应当将理由告知该精神疾病患者或者其监护人,并由医疗机构在病历中记录。

  第三十八条 参加城镇职工基本医疗保险、新型农村合作医疗的精神疾病患者,或者服现役期间患精神疾病的具有本市户籍的退伍、转业军人的医疗费用,按照相应规定执行。

  第三十九条 各级人民政府应当将精神疾病患者纳入医疗救助体系,按照有关规定向生活困难且未参加城镇基本医疗保险或者新型农村合作医疗的精神疾病患者免费提供基本医疗的精神药品。

  具有本市户籍,无生活来源和劳动能力,又无法定赡养人、抚(扶)养人,或者法定赡养人、抚(扶)养人没有赡养、抚(扶)养能力的精神疾病患者,凭民政部门出具的相关证明,由政府指定的精神卫生医疗机构收治,其医疗费用按照有关规定执行。

  非本市户籍且无监护人的精神疾病患者、由公安部门送治的精神疾病患者和经司法鉴定确认的无刑事责任能力的精神疾病患者的医疗费用负担办法由市人民政府制定。

  

第四章 康 复

  第四十条 本市建立社区与家庭相结合、精神卫生医疗机构提供专业技术指导的精神疾病康复管理体系。

  不设区的市、区人民政府应当根据本辖区的实际需要,规划和建设社会福利性质的社区康复机构,为精神疾病患者提供康复服务。

  倡导社会各界参与公益性精神康复机构的建设,为精神疾病患者提供就近康复场所,为困难精神疾病患者提供康复经费。

  第四十一条 精神卫生医疗机构应当为住院治疗的精神疾病患者提供康复服务。

  精神疾病患者的监护人应当帮助住院治疗的精神疾病患者进行生活自理能力、社会适应能力等方面的康复训练。

  第四十二条 精神疾病患者的家庭成员应当营造有利于精神康复的家庭环境,帮助精神疾病患者进行家庭医疗及生活自理能力、社会适应能力等方面的康复训练。

  社区卫生服务机构应当对精神疾病患者定期随访、建立档案、实施统一管理。

  第四十三条 精神疾病预防控制机构、精神卫生医疗机构应当指导社区卫生服务机构及社区精神卫生康复机构开展精神疾病患者的康复治疗,向精神疾病患者及其监护人进行精神疾病康复技术指导。

  第四十四条 精神疾病患者康复后,依法享有入学、应试、就业和参加职业技能培训的权利。除国家另有规定外,任何单位不得以其曾患精神疾病为由,取消其入学、应试、就业等方面的资格。

  鼓励企业将适合精神疾病患者生产的产品安排给有条件的社区康复机构生产。

  在劳动关系存续期间或者聘用合同期内,用人单位不得在规定的医疗期内以患精神疾病为由,解除与精神疾病患者的劳动关系或者聘用关系;在劳动关系约定期满或者聘用合同期满,但规定的医疗期未满的情形下,不得终止精神疾病患者的劳动关系或者聘用关系;精神疾病患者临床治愈后,在劳动关系存续期间或者聘用合同期内,其所在单位应当为其安排适当的工作,在待遇和福利等方面不得歧视。

  

第五章 法律责任

  第四十五条 违反本条例规定,医疗机构有下列情形之一的,由卫生行政部门责令改正,可以并处三千元以上三万元以下罚款;造成精神疾病患者人身、财产损害的,依法承担民事责任:

  (一)安排不具备相应资格的医师进行精神疾病诊断、诊断复核、会诊及治疗,或者未及时进行诊断复核的;

  (二)对经诊断复核未能确诊或者对诊断复核结论有异议,医疗机构未组织会诊的;

  (三)未经精神疾病患者或者其监护人书面同意,安排精神疾病患者参与医学教学、科研活动或者接受实验性临床医疗的;

  (四)未经精神疾病患者本人或者其监护人书面同意,公开对精神疾病患者进行录音、录像、摄影或者播放与精神疾病患者有关的视听资料的。

  第四十六条 违反本条例规定,有下列行为之一,造成精神疾病患者人身、财产损害的,应当依法承担民事责任:

  (一)歧视、侮辱精神疾病患者及其家庭成员,虐待、遗弃精神疾病患者的;

  (二)非法限制精神疾病患者的人身自由的;

  (三)监护人未履行责任的。

  第四十七条 有关行政部门未依照本条例规定履行精神卫生工作职责的,由同级人民政府责令其改正,并通报批评;情节严重的,由有关部门对主要负责人、负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

  第四十八条 违反本条例规定,法律、法规另有规定的,从其规定。

  

第六章 附 则

  第四十九条 本条例中下列用语的含义:

  精神疾病,是指在各种生物学、心理学以及社会环境因素影响下,大脑功能失调,导致认知、情感、意志和行为等精神活动出现不同程度障碍的疾病。

  重性精神疾病,是指精神活动严重受损,导致对自身健康状况或者客观现实不能完整辨认,或者不能控制自身行为的精神疾病。

  自知力,是指患者对自己精神疾病认识和判断能力。

  第五十条 本条例自2007年11月1日起施行。

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鹤岗市地方煤矿煤炭生产安全费用提取使用管理办法

黑龙江省鹤岗市人民政府办公室


鹤岗市人民政府办公室关于印发鹤岗市地方煤矿煤炭生产安全费用提取使用管理办法的通知

各区人民政府,市政府各有关单位:

经市政府领导同意,现将《鹤岗市地方煤矿煤炭生产安全费用提取使用管理办法》印发给你们,请遵照执行。



二○一一年三月三十一日    



鹤岗市地方煤矿煤炭生产安全费用提取使用管理办法



第一条 为加大我市地方煤矿生产安全投入,提足用好煤炭生产安全费用,根据财建〔2005〕168号和黑政发〔2009〕1号文件的规定,结合我市实际,特制定本办法。

第二条 本办法所称安全费用是指我市地方煤炭生产企业按核定生产能力内的实际生产情况从成本中足额提取,专门用于煤矿安全生产设施投入的资金。

第三条 依据《黑龙江省人民政府办公厅关于印发黑龙江省煤炭生产安全费用提取使用管理和监督暂行办法的通知》(黑政发〔2009〕1号)要求,全省地方煤矿在财建〔2005〕168号文件规定提取安全费用的基础上,吨煤一律增提10元安全费用,由市政府集中监管使用,主要用于:

(一)矿井主要通风设备的更新改造支出;

(二)完善和改造矿井瓦斯监测系统与抽放系统支出;

(三)完善和改造矿井综合防治煤与瓦斯突出支出;

(四)完善和改造矿井防灭火支出;

(五)完善和改造矿井防治水支出;

(六)完善和改造矿井机电设备的安全防护设备设施支出;

(七)完善和改造矿井供配电系统的安全防护设备设施支出;

(八)完善和改造矿井运输(提升)系统的安全防护设备设施支出;

(九)完善和改造矿井综合防尘系统支出;

(十)其他与煤矿安全生产直接相关的支出。

第四条煤炭生产企业必须根据核定生产能力内的实际生产情况及时足额提取安全费用,确保安全资金投入到位。提取的安全费用在缴纳企业所得税前列支。

第五条为切实做好安全费用提取、使用、管理工作,市政府成立主管副市长为组长,市煤炭生产安全管理局、市财政局、市审计局和市监察局等部门为成员单位的安全费用提取、使用、管理领导小组,领导小组下设办公室(煤矿安全费用管理办公室),办公室设在市煤管局。

第六条市煤矿安全费用管理办公室负责全市煤矿安全费用提取、使用的监督管理,负责增提安全费用的征收管理,实行收支两条线,专户存储,专款专用,年度结余资金结转下年度使用。要定期公布地方煤矿增提安全费用的提取、上缴和使用情况,并接受社会监督。

第七条安全费用使用的审批管理。煤矿企业增提安全费用的使用审批。煤矿企业按照安全费用使用范围编制使用计划提出安全费用使用申请,经市煤矿安全费用管理办公室会同市财政部门审核,报市政府批准后,由市煤矿安全费用管理办公室向银行专户出具支付通知书,煤矿凭通知书到银行办理支付事宜。要做到使用有计划,立项有审批,竣工有验收。

第八条 安全费用项目的验收管理。市、区煤矿安全监管部门负责对煤矿企业使用安全费用情况进行现场核实,确保按规定合理使用,定期向市煤矿安全费用管理办公室报告项目进展、竣工验收情况,同时,将验收报告及佐证材料存档备查。

第九条煤矿企业要按规定足额提取,有效使用安全费用。各有关部门要密切配合,加强煤矿安全费用提取使用的监督管理,对不按规定提取和使用的要责令改正,并按有关规定予以处罚,对弄虚作假,存在挪用、贪污等违法行为要依法追究刑事责任。

第十条 本办法自发布之日起正式实施。





我国民法对“以手护手”原则的新发展(2010年修订版)

宋飞


【正文】
  在日耳曼法中,最有特色的是关于动产的追及权。大体而言,凡是动产的占有人丧失其动产的占有时均有追及权,而不管该占有人是否为所有人。但是,从早期日耳曼人开始,追及权的行使就因占有的丧失是基于自己的意思,还是违反自己的意思而有区别。基于自己的意思而丧失占有所涉及的问题,就是深刻影响世界法律史的“以手护手”原则。“以手护手”,在德语里表述为“Hand muss Hand wahren”,在英语中被好事者翻译为“hand must warrant hand”(笔者在ICQ上询问过英格兰北部地区的一位老者Martin,后者认为hand must warrant hand一词用他的谷歌地球无法查到,相信应该是哪一位蹩脚的英国法律人士捏造的法律术语)。

  “以手护手”原则是何含义?华东政法大学的李秀清教授解释为:“动产所有人或其他占有人,基于自己的意思(比如租借、寄托等)把自己的动产交与相对人,其相对人即根据契约而取得该动产的占有,当契约条件结束后,相对人自然有返还的义务。假如相对人在占有此动产期间,又将它交给第三人,或者它被第三人侵夺或盗窃,所有人不得向第三人提出返还要求,而只有向相对人请求赔偿损害的权利”。 当然,对“以手护手”原则的真实含义一直也没有定论。民国法学家李宜琛将其解释为“受让人应保证将所接受之动产归还给交付人”,大陆当代民法学家梁慧星则解释为“让与并交付动产者,应保护受让与者即受交付者”。

  在日耳曼王国的法典中,对“以手护手”原则有明确的规定。比如,伦巴第的《利特勃兰德法律》(制定于公元713-735年间)规定,某人将其财产委托放在其同伴家里,在此期间失窃的,受托人须向委托人赔偿。如果此后找到盗窃犯,该盗窃犯应向受托人支付赔偿。同条还说明,假如规定此种情形下须由盗窃犯向财产所有人直接赔偿,遭入室盗窃的受托人可能还会因盗窃犯破坏其住所安宁而向其提出诉讼,这样就可能导致行为人因一个案件受两次处罚的结果。

  李秀清教授认为,从此条立法似乎可以看出,只是因为诉讼上的原因,才规定委托人请求赔偿。笔者则认为这是我国行政处罚法所采用的一事不再罚原则的最早起源。但东西方研究日耳曼法的学者在进行深入研究后,对“以手护手”原则的确立理由有多种不同的分析:一种观点认为,因为动产之交付,其所有权也随之转移;另一种观点认为,因占有之脱离,物权遂行消失;还有一种观点认为,交付人既然未能充分考虑受托人的信用,自己自然应该承担责任,这也许就是法谚“你将信任置于何处,你就须在此处找到它”(即英语中的“where you have put your faith there you must seek it”、德语中的“wo du deinen Glauben gelassen hast,musst du ihn suchen”,对此我在ICQ上询问过Martin,后者认为where you have put your faith there you must seek it一段话虽然在英语中查得到,但相信这种话应该是信奉基督教的人士说的,如果没有宗教信仰,我们很难理解这句话,更不用说它算不算什么法律谚语)的来历。但许多学者赞同的则是公示主义说,认为此原则是日耳曼法形式主义的产物,动产原以占有为表象,得籍此向一般人公示其权利的存在,当动产所有人基于自己意思将物之占有交付于受托人后,其权利的公示性遂被剥夺。所有人与受托人之间虽有返还之约定,但该约定既然无从公示,因此经第三人取得该物时,所有人就只能向作为受托人的相对人请求赔偿。

  从欧陆的法律演变史看,随着罗马法的复兴,它取代了日耳曼法重新获得强势地位。但其后,由于交易需要,“以手护手”原则又被重新采用。学术界公认的一个观点是,此原则为近现代各国民法普遍确立的善意取得制度(也称“即时取得制度”)之滥觞。

  笔者在这里不想讲更多国外的立法和我国的旧规定,只想向大家介绍我国2007年《物权法》出台以后的善意取得制度研究的新进展。目前,在中国法学界,特别是在司法实务界,由万国培训学校名师、中国人民大学博士后、“民法王牌”李建伟先生主张的对善意取得的认识,无疑具有很重的份量。

  他认为:善意取得是物权法中一个牵一发而动全身的内容。在讲这个问题之前,让我们先来看一个古老的故事:甲将自己的手表交乙保管,那么乙保管期间对该手表没有债权,但对该手表享有处分权。而乙转手将该手表卖给丙。善意取得的适用前提或者叫发生必须基于无权处分而取得,与狭义无权代理、表见代理无关。

  善意取得的构成要件:一是丙必须是善意的,不知情。二是丙是有偿的,排除乙、丙之间赠与合同(的成立)。三是丙必须一个人完成动产交付和不动产登记。四是乙、丙之间的合同,只有乙无处分权这一个瑕疵,其他都是有效的(如毒品不适用善意取得,彩电、洗衣机则可以)。五是对象要特定。按物权法106条-108条的规定,对动产(的善意取得)是有严格限制的,只能是委托占有物,而非脱离物。而对不动产则没什么(太多)限制。

  再来看物权法对动产善意取得的限制。动产善意取得只限于委托占有物,而不适用于脱离物。委托占有物包括保管、仓储、委托、试用买卖、租赁、融资、租赁、借用等几种合同的标的物,这几种情形都适用善意取得。对此,有个考生的总结贴写得很好,推荐大家一读:“动产善意取得,仅限于有权占有、无权处分”。这八个字意义非凡!脱离物包括遗失物、埋藏物和隐藏物、盗赃物三种情形。遗失物包括失散的饲养动物。埋藏物、隐藏物,如把文物挖出来卖掉了。盗赃物,根据刑法,这里的盗赃物不仅限盗窃物,还包括抢劫物、抢夺物、侵占物、职务侵占物、贪污物、受贿物、挪用物等等。以上几种情形都不适用善意取得。(此外,货币和无记名有价证券也不适用善意取得。)

  不动产原来不进入善意取得的司法范畴,但实践中确实有它的必要。这次物权法105条作出了规定。现在看看不动产善意取得在中国有哪几种情形:

  第一种情形是夫妻共有财产。这在我国是会发生的。

  如1、甲、乙是夫妻,婚内买了一栋房子,无论登记在谁的名下,我们都公认为共同财产。如登记在丈夫乙名下,登记所确认的所有权就属于丈夫乙一个人。这就产生了差别!这时如丈夫乙背着妻子甲把房子卖给丙,并办理登记手续。这时,丈夫通常属于恶意的,与妻子同床异梦,妻子甲浑然不知。事后妻子甲才发现,甲当然可以未经其同意,该合同属无权处分合同,她可主张该合同无效,房子权属变更(恢复原状)。但丙如奋起保护自己的所有权,丙就可主张这个房子善意取得。

  2、甲、乙是夫妻,房子登记在乙的名下,卖给第三人丙了。其实甲当然是知道的。但后来甲硬说自己不知道,房子拆迁了,他就跳出来,要求向法院撤销合同,无效。他想把房子再要回去,他们愿意把原来的房款退给丙。所以我们更要保护丙。如何保护丙?适用善意取得。结果并可能陷于被动的无法举证甲知道。但现在北京这种夫妻狼狈为奸、待转空房的事情很难发生,在北京卖房子的话,光拿身份证,根本不给你办。卖房子时必须拿着户口本才能给你办过户手续。拿户口本想知道你的婚姻状态。如果显示你结婚了,你一个人根本办不了,必须有你和配偶的共同签名。那么如果我的老婆在国外,我是否可以代理卖房?当然可以,要有授权,授权委托书要公证!

  第二种情形是甲买的房子,但基于某种不足与外人道的原因,登记在亲戚朋友乙的名下,这房子很可能不是甲住的房子,很可能甲投资的房子。但如果甲不采取非常严厉的防范措施,乙很可能背信弃义于甲,拿着房产证,将这个房子转手卖给别人,然后卷款潜逃。但现实中一般很难发生,甲可采取两种防范措施,一是:甲可以在登记时,要乙写一份保证书,保留在甲的手里;二是:将该房产证拿在甲自己手里。这样就增加乙背着甲卖房的难度。

  第三种情形是甲的房子,甲又卖给乙,6月1日办理了过户手续;乙将房子卖给了丙,9月1日办理了过户手续。但几个月后,甲、乙之间的合同又被宣告无效,甲能否从丙手中追回房屋?不能!因为丙可主张善意取得。“几个月后,甲、乙之间的合同又被宣告无效”,说明甲没有房屋所有权,而乙9月1日卖房给丙,属无权处分。但经当地机关,毕竟是办在乙的名下,故乙卖给丙,丙有充分理由相信乙就是房子的所有人。故丙可适用善意取得。

  然后,看看善意取得的效力(效果):依照前面乙构成善意取得的要件的叙述,这里:

  1.甲丧失所有权

  2.丙取得所有权。这种取得应该是原始取得。为何是原始取得?稍后就讲。

  3.甲、乙之间发生损害赔偿之债。这只是李老师个人看法。对于甲乙之间债的性质,学界众说纷纭,有的认为是侵权损害赔偿之债,有的认为是不当得利之债,有的认为是违约之债。对此,我们不用关注。

  现在我们要问,乙、丙之间的合同是何状态?对此学界也存在争议。李老师个人认为是无效的。

  再回到前面多次提到的问题:丙为何算是原始取得?

  李老师的理解是:1.丙取得所有权与乙、丙之间的合同无关,而是依法律特别规定。