浅议屋顶平台的法律定位及转让

湖南金州律师事务所 文颖律师

2002年4月，笔者接受某房地产开发公司的委托，承办了一件“屋顶花园使用权转让纠纷”案件，该案件的原告凌女士于2000年11月向被告某房地产开发公司（以下简称房地产开发公司）购买顶层住宅一套，双方在订立《商品房买卖合同》之后又订立了一份《补充协议》，约定凌女士以119800元从房地产开发公司受让与其所购房屋等面积的屋顶平台使用权，凌女士承诺对屋顶平台面积专做屋顶花园之用。后来由于双方为付款方式、付款期限形成矛盾，凌女士遂一纸诉状以屋顶属公用面积，不得转让为由，要求解除《补充协议》，终止履行。该案经法院调解，最终以房地产开发公司同意解除《补充协议》，收回屋顶平台，凌女士作出适当补偿结案。
无独有偶，在昆明也产生了相类似的案例，李女士在2000年春节向一家房地产开发公司购买了一套顶层复式楼，入住之后李女士一家发现原来自家的屋顶平台已经被开发商当作屋顶花园转让给了邻居。由于屋顶多次漏水，李女士又无法进入邻居已购得的屋顶，李女士遂向法院起诉，要求开发商收回公共屋顶。与前一案例相似的是，最终双方经过法庭调解，李女士与开发商达成了调解换房协议。
与上述两件案件相似的纠纷越来越多的涌现于全国各地，据《厦门日报》2002年7月11日报道，该市房地产纠纷中有关开发商出售屋顶平台（晒台或露台）的约占全部房地产纠纷的30%。而我国现行法律、法规、司法解释对此却无明确规定。因此，法院在受理此类型的案件之后往往采取多沟通、多疏道矛盾的方式促进当事人之间的调解。笔者认为，随着我国房地产经济的纵深发展，针对屋顶平台的权属、转让等法律问题，应通过具体明确的法律规定加以规范。
一、 正视屋顶平台的使用价值，肯定屋顶花园的存在意义
屋顶平台或称晒台、露台，是指供人室外活动的上人屋面或底层地面伸出室外的有围护无顶盖的台面。从所有权的角度分析，异产毗连房屋（指结构相连或具有共有的房屋）的毗连部分，往往既是某个业主享有专有所有权的建筑单元的一个组成部分，同时也是与其他业主共有的一部分。这个毗连部分同时具有专有及共有的属性。屋顶平台，它不仅是下层单元的“盖”，还是整栋房屋的“顶”，而且平台上半部分及其上部空间不属于下层单元，具有整栋房屋全体业主共同所有的属性。从结构上分析，屋顶平台是房屋建筑最上层的外围护构件，起着覆盖，遮风挡雨、排除雨水积雪和保温隔热的作用。此外，屋顶平台在风力等自然力的作用下，还具备一定的承重作用。从功能上看，屋顶平台是整栋房屋的屋顶，对整栋房屋的消防疏通起着十分关键的作用，是必须的消防安全通道。由于屋顶平台的位置特性，具备空旷、阳光充足等特点，又是种植花草植物的极佳地点。
既然屋顶平台具备以上功能和作用，是否屋顶平台就不能通过某一种法律途径使之变为某一权利人的专用屋顶花园呢？学术界对此颇有争议，笔者认为：在合理的范围内，将屋顶花园的一部分让与某一特定权利人以做屋顶花园之用，符合国际惯例和社会公益，应当予以支持。如日本东京，由于人口稠密，绿化不足，政府即专门制定规范性文件鼓励和规范屋顶花园的建设。又如我国首都北京，为筹办2008年北京奥运会，特地将新建大型城市屋顶花园作为一项绿化指标来实施。屋顶花园作为城市中的一道风景，如因房屋平台的法律性质定位不清而禁止或限止建设，则是因噎废食的短期行为。
二、 屋顶平台专用于屋顶花园建设的法律障碍。
由于我国现行法律、法规以及其他规范性文件均未明确规定屋顶平台的归属权问题，给屋顶平台的法律处理带来了一系列的问题。首先，屋顶平台没有计入整栋房屋的建筑面积。房屋的建筑面积是指房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、走廊、地下室、室外楼梯等，且具备上盖，结构牢固，层高2、20米（含）以上的永久性建筑。建筑部《商品房购销面积计算及公共建筑面积分摊规则》第八条关于公用建筑面积组成部分也不包括屋顶平台。也就是说，根据我国现行建筑规范，屋顶是不计入整栋房屋的建筑面积的，更不可能计入分摊面积。其次，屋顶平台不能以公示形式进行权利登记。根据我国《房地产管理法》的规定，《房屋所有权证》是确定不动产所有权的唯一合法凭证。屋顶平台虽然具备不动产的属性，且具备多种使用价值，但房屋主管部门是断不会为屋顶平台颁发权证的。基于以上两点，我们得出的推论是：屋顶平台的面积不在建筑面积之内，屋顶平台没有法律意义上的所有权。而事实却是，屋顶平台是可以丈量，具备多种实用功能的实实在在的面积，屋顶平台的客观存在本身就说明了屋顶平台不应当是无主物。从现行法律、法规看，承认屋顶平台确属共用面积的规范性文件有两个：一是1992年6月15日建设部发布的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》，一是1998年11月9日建设部发布的《住宅共用部位公共设施设备维修基金管理办法》，而承认屋顶具备产权的规范性文件至今仍是空白。随着商品房市场的不断开发和发展，对于屋顶平台的规范不应仅仅停留在“谁维修”“谁维护”的浅层基础之上，更应着眼于现实与将来对屋顶的开发和利用。当前，不少房地产开发商往往采取两种方式来攫取“屋顶平台”这桶金，一是借屋顶平台设置广告位出租，一是变相提高顶层房屋价格，以“买屋顶送屋顶花园”实施屋顶平台的使用权转让。这些开发商的做法显然违反了1992年7月国家物价局、建设部、财政部、中国人民银行联合发布的《商品住宅价格管理暂行办法》第五条关于住宅价格构成的规定，且实际侵害了全体业主的经济利益。 然而屋顶平台专用于屋顶花园无非是两种，或是全体业主委托物业管理公司统一建设、维护，或是某一特有权利人单独享有这项权利和承担这项义务。笔者认为，以上两种途径均是适当之道，可因时、因势而定。但本文暂不就委托管理的法律关系进行阐述，仅就某一特定权利人获得屋顶平台特定权利问题进行探讨，即：某一特定权利人获得屋顶平台特有权利，必须产生一种转让法律关系。要建立屋顶平台的合法转让机制，就必须要从法律的高度认可它的法律地位以及权利性质。屋顶平台专有权利转让，需要解决的法律问题包括：
1、法律规范确认屋顶平台的使用权是一项合法权利，并可以依法进行转让。
2 、法律规范对屋顶平台使用权加以必要的限制。包括屋顶平台之上不可搭建违章建筑，屋顶平台需满足消防安全之需要，屋顶平台的专用属性等。
3、法律规范确认屋顶平台有偿转让法律关系的对价双方主体。即屋顶平台有偿转让的一方当事人为屋顶平台权利的受让人，另一方当事人应为房屋的全体业主，房地产开发商不可将出让屋顶平台所获的收入纳入已身利润。
4、法律规范确认有权代理全体业主出让屋顶平台的主体。经业主会授权委托，物业管理公司可以代表全体业主与购买人订立《屋顶花园使用权转让合同》。
5、法律规范确定出让屋顶平台的业主表决机制。
三、有关屋顶平台转让的法律建议
1、修改现行建设规范，承认屋顶平台属于具备价值的实用面积
尽管在学术界已经普遍承认了屋顶平台的实用属性，但由于我国现行建设规范依然停留在依据传统的建筑面积折算房屋面积，忽视了屋顶平台的价值定位，给屋顶平台的法律属性造成了前提性真空。因此，建议在建设规范中将屋顶平台纳入实用面积，并在规划、报建、房屋勘测，以及确定房屋面积的过程中对该面积加以确认。
2、从法律的高度确认屋顶平台的所有权人。
从所有权的角度出发，商品房在未经出售之前，房屋归房地产开发商所有；出售之后，归房屋受让的业主所有。由此，屋顶平台的原始所有权人应以此而推，即商品房在未经出售之前，屋顶平台的所有权人为开发商；商品房在出售之后，屋顶平台的所有权人为全体业主。全体业主可以通过某种形式的表决，将屋顶平台的使用权出让给某一特定权利人，受让后，该权利人可以依法享有屋顶平台的使用权。既然我国实行了不动产权利登记制度，就完全有必要对屋顶平台这项不动产的所有权和使用权加以登记确认，以确保屋顶平台所有权人和使用权人的合法利益。
3、关于屋顶平台使用权人的权利限制。
（1） 关于屋顶平台所有权的禁止性规范。
A 、八层以上且未装乙级以上防火门的楼栋必须保障主楼梯与屋顶直接相通。屋顶平台所有权人必须留足面积以供消防安全之用。
B、不得在权利面积内建筑不合符城市规划的违章建筑物。
C、不得对房屋顶层进行损坏性装修。
D、未经许可，不得擅自使用屋顶平台作广告发布的经营性使用。
（2） 建议在屋顶平台作权属登记时明确屋顶平台的专用属性。屋顶平台转让之时，转让双方可约定屋顶平台专为屋顶花园之用。
4、关于转让
（1） 屋顶平台使用权可以依法转让给某一特定权利人的时间限制：
现在许多开发商往往在与购房人订立《商品房买卖合同》的过程中要求购房人放弃屋顶平台的使用权。且多使用格式条款实施。而后，开发商再将屋顶平台变相转让获利。笔者认为，屋顶平台作为一项不动产，其物权必然将归属于购买了房屋的全体业主。开发商以格式条款要求购房人放弃屋顶平台权利，实质上就是在攫取业主的经济权利。该行为显失公平，不可支持。
既然屋顶平台的物权将属于购买房屋的业主，开发商在未获得业主的普遍许可的前提下是无权出让屋顶平台使用权的。只有当业主以某种形式普遍许可了这种转让的情况下方可实施转让行为。而需获得“普遍许可”，必要的前提是已购买房屋的业主占房屋全体业主的绝对多数，已购买房屋的业主有足够的表决权代表全体业主作出决议。即商品房已经完成超过全部面积50%的销售量，且已购买房屋的业主形成有效表决同意出让屋顶平台之后，方可进行屋顶平台的转让。
（2） 转让方式：
一旦业主形成同意出让屋顶平台的决议，业主即可授权物业管理公司代为出让屋顶平台的使用权。购买者首先必须具备业主身份，方可有权购买。如欲购买房屋平台的业主众多，应在出售时按照公平竞价原则进行，价高者获得屋顶平台的使用权。购买人在订立合同、支付价款之后，可获得房屋产权主管部门的权利确认。
（3） 屋顶平台使用权转让金的归属及处理：
屋顶平台使用权经转让后，出让人（全体业主）即应获取屋顶平台使用权转让金。该转让金的所有权的性质应为全体业主共同共有。经业主会讨论形成决议，该转让金可以根据业主购房面积的多少进行量化，资金量化后业主可以此折抵需向物业管理公司支付的物业管理费。

文颖，男，29岁,中南财经政法大学法学学士，专职律师，现任全国优秀律师事务所湖南金州律师事务所合作人，业务发展委员会委员；湖南省律师协会房地产业委员会委员；长沙市律师协会法律顾问业务委员会委员；《中国律师》杂志社两刊一网驻长沙地区事务代表。2002年获得中国证监会颁发的上市公司独立董事资格。联系电话为：13507318350




辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市卫生杀虫灭鼠药械管理办法
沈阳市人民政府


第一章 总则
第一条 为加强卫生杀虫灭鼠(以下简称消杀)药械的管理，有效控制媒介生物，防止疾病传播，保障人体健康，根据《中华人民共和国传染病防治法》和《实施办法》及《辽宁省医学病媒昆虫动物消杀药品管理办法》的有关规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于我市境内从事生产、销售消杀药械和消杀服务的单位和个体工商户。
第三条 各级政府卫生行政部门对消杀药械生产、销售及从事消杀服务工作实行统一监督管理。
第四条 各级卫生防疫机构根据国家有关卫生标准，对生产、销售消杀药械及从事消杀服务工作，进行质量监测管理。

第二章 《卫生许可证》管理
第五条 对生产、销售消杀药械和从事消杀服务工作实行《卫生许可证》制度。
第六条 生产、销售消杀药械及从事消杀服务的单位和个体工商户，必须取得市卫生行政部门签发的《卫生许可证》后，再申请办理工商营业执照。
使用易燃、易爆液体、气体作溶剂和气雾剂的生产单位必须取得公安消防部门核发的有关证明后，再申办《卫生许可许》。
第七条 《卫生许可证》发放程序：
(一)生产、销售消杀药械和从事消杀服务的单位和个体工商户，必须向市卫生行政部门提出申请，填写“消杀药械生产(销售)或消杀服务申请表”，并按要求提供必备的技术资料。
(二)市卫生行政部门按规定对其条件进行审查，组织专家进行评审，并经市卫生防疫机构进行产品质量鉴定，符合要求的，由市卫生行政部门颁发《卫生许可证》。
第八条 《卫生许可证》有效期为两年。每年复检一次。

第三章 生产管理
第九条 消杀药械的生产单位必须有中级职称以上卫生防疫专业人员负责技术工作。
第十条 消杀药械的生产单位必须符合下列卫生条件：
(一)生产车间布局、生产工艺流程合理，符合卫生要求；
(二)生产、包装车间要有完善的防尘、通风设备；
(三)必须设有工人休息室、更衣室、洗手间和卫生淋浴间；
(四)生产工人必须配置工作服、工作帽、胶皮手套、胶鞋、防毒口罩等卫生防护装备；
(五)设有专用原料库和产品库房，并有完善的管理制度。
第十一条 消杀药械产品包装上必须标明产品名称、注册商标、主要成份、防治对象、使用范围、使用方法和注意事项、生产单位、地址、电话、批准文号、生产日期、有效期。
第十二条 严禁使用高毒、高残留的农药和国家禁止使用的农药生产卫生杀虫药品。

第四章 销售管理
第十三条 销售消杀药械的单位和个体工商户，要有专用库房及专用柜台(或摊床)，药械不得与食品及食品原料混放。
第十四条 外省市的产品必须持有当地市级以上卫生行政部门的《卫生许可证》或审批文件，并经我市卫生防疫机构检测合格，市卫生行政部门核发《准销证》后，方可在我市销售。《准销证》有效期为一年。
第十五条 销售单位和个体工商户不得销售没有市卫生行政部门签发《卫生许可证》或《准销证》的消杀药械。

第五章 消杀服务管理
第十六条 从事消杀服务单位必须有中级职称以上卫生防疫专业人员负责技术工作。消杀服务人员必须经市卫生防疫机构进行技术培训，并取得《培训合格证》后，方能上岗工作。
第十七条 从事消杀服务的单位必须具有完备的施药工具及安全的贮存药械的库房和容器。使用的药械必须符合本办法要求。
第十八条 工作人员参加施药工作时，必须穿戴工作服、防尘帽、防护眼镜、防毒口罩、胶皮手套、胶鞋等防护装备。
第十九条 消杀服务人员连续施药工作时间不得超过四小时。
第二十条 消杀服务效果必须符合卫生防疫部门要求。
第二十一条 患有精神病、癫痫、支气管哮喘、肝肾疾病、妇女哺乳期、经期、孕期及皮肤损伤者，严禁参加施药工作。

第六章 监督管理
第二十二条 各级政府卫生行政部门及其卫生防疫机构内设立消杀管理卫生监督员。
消杀管理卫生监督员由合格的专业人员担任，由市卫生行政部门聘任并发给证件。
第二十三条 消杀管理卫生监督员职责：
(一)监督本办法的执行；
(二)进行现场调查(包括采集必要的标本、样品；查阅、索取、复制必要的文字、图片、声像资料等)；
(三)对违法单位或个人提出处罚建议；
(四)执行卫生行政部门交付的任务。
卫生监督员在执行任务时，任何单位或个人不得拒绝隐瞒，卫生监督员应对有关技术资料和提供的情况保守秘密。

第七章 罚则
第二十四条 有下列情形之一的单位和个体工商户，由卫生行政等部门根据情节予以处罚：
(一)违反本办法第六条规定的，立即停止生产和销售，封存该产品，处以一万元以上一万元二千元以下罚款；
(二)违反本办法第十、十三、十七条规定的，责令限期改进，并处以三千元以上四千元以下罚款；
(三)违反本办法第十一条规定的，责令限期改进，并根据有关法律处罚；
(四)违反本办法第十二条规定的，立即销毁该产品，停业整顿，没收非法所得，并处以一万五千元以上一万六千元以下罚款；
(六)违反本办法第十五条规定的，立即封存该产品，并处以四千元以上五千元以下罚款；
(七)违反本办法第十六条规定的，每发现一人处以一百元罚款；
(八)违反本办法第十八、十九、二十一条规定的，按劳动法等有关法律处罚；
(九)违反本办法第二十条规定的，处以二千元以上三千元以下罚款。
第二十五条 凡生产、销售消杀药械质量不符合国家有关卫生标准或产品质量标准的单位和个体工商户，市卫生行政部门可以责令限期改进，销毁不合格产品，并处以两万元以下罚款。
第二十六条 违反本办法规定，情节严重，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。
第二十七条 对行政处罚不服的单位和个体工商户，可以根据《行政复议条例》和《行政诉讼法》的规定，申请复议或提起行政诉讼。

第八章 附则
第二十八条 生产、销售卫生杀虫药械及卫生杀虫灭鼠服务的审批和监测，国家有关规定收取费用。
第二十九条 本办法用语含义解释：
媒介生物：是指传播疾病的节肢动物、哺乳动物、室内有害生物(蚊、蝇、蟑螂、臭虫、虱子、跳蚤、虻、蠓、蚋、白蛉、蜱螨、蜘蛛、蚂蚁等)和鼠类等；
消杀药械：是指用于杀灭、防除、驱避媒介生物药剂和器具。如各类喷射剂(油剂、水剂、乳剂、浓缩剂)、气雾剂、驱避剂及外环境杀虫剂、杀虫油漆、杀虫涂 料、杀蟑螂药、笔、毒饵、各类灭虱剂、杀鼠剂、生物杀虫剂、各类蚊香等。
消杀服务：是指从事杀灭、防除、驱避媒介生物，包括杀虫、防虫、驱虫、灭鼠、驱鼠等业务服务。
第三十条 本办法由市卫生事业管理局负责解释。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。



1995年6月6日