无效政府采购合同适用法律的冲突
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http://finance.sina.com.cn 2005年11月29日 09:06 中国经济时报
■谷辽海
无效政府采购合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而不具有法律效力的合同。
我国《政府采购法》、《招标投标法》都没有通过例举立法的形式罗列无效合同的法定情形，根据《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。依照我国《合同法》第五十二条规定，只要存在下列情形之一的，合同无效：（１）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（２）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（３）以合法形式掩盖非法目的；（４）损害社会公共利益；（５）违反法律、行政法规的强制性规定。我国《政府采购法》只是明确政府采购合同适用《合同法》，而没有说明本法另有规定的除外。由于法律没有除外规定，现行的政府采购法律制度对无效合同的认定主体、判断标准和处理原则与我国《合同法》所规定的发生了冲突。
首先，无效政府采购合同的认定主体发生了冲突。
实践中，我国各级财政部门和有关行政机关认定无效政府采购合同的情况非常普遍。那么，这些行政主体是否有权力确认政府采购合同无效呢？在分析之前，我们还是先来看一个无效政府采购合同的案例。２００５年３月７日，深圳市财政局对其辖区一起政府采购合同案件作出深财法〔２００５〕７号行政处罚决定书，被处罚人是深圳市新嘉怡实业有限公司，处罚决定的主要内容为：你公司在执行与深圳市行业协会服务署的政府采购协议供货合同过程中，所提供发票与实际采购内容不一致，违反了我国《政府采购法》和《深圳经济特区政府采购条例》的有关规定，经研究决定对你公司进行如下处罚。（省）
我们从这则行政处罚的内容来看，认定这起无效政府采购合同的主体是深圳市财政局。而根据我国《合同法》的规定，确认无效合同的主体只能是人民法院或者仲裁机构，只有法院和仲裁机构才拥有权力认定合同无效还是有效。同样，根据《招标投标法》第五章法律责任的相关内容，这部法律对招标采购合同是否有效的处理机关也是没有明确界定。笔者认为，在这两部法律无明确规定的情况下，必须根据《合同法》的规定，将无效政府采购合同的认定权力归还于仲裁机构或者人民法院。否则，有悖于我国法律制度的统一。当然，随着我国政府采购立法的完善，在重新认识政府采购合同性质的情况下，可以明确这类合同的处理主体。
其次，政府采购合同无效的判断标准发生了冲突。
我们还是先从前述所介绍的案例进行分析，然后再阐述法律与法律之间的冲突。前面提到的案例将地方性法规作为认定无效政府采购合同的合法依据，显然有悖于法律规定。我国《合同法》只规定，违反法律、行政法规强制性规定的才是无效合同，但没有规定违反地方性法规、行政规章的强制性规定，可以认定合同无效。此外，根据责任法定原则，行政处罚决定应该明确被处罚人违反具体的法律条文。提供发票与实际采购内容不一致，违反我国《政府采购法》的条款应该叙述清楚。前述案例除了所指出的问题之外，其产生还是有一定的根源。因为我国《政府采购法》在无效政府采购合同的认定标准与其他法律之间都存在着严重的冲突。
第三，无效政府采购合同的处理结果存在着冲突。
根据我国《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，政府采购合同无效后，将溯及既往，从合同成立之日而不是从确认合同无效之时起无效。由于无效的政府采购合同在内容上具有违法性，当事人即使在事后追认，也不能使这些合同生效。无效合同的违法性决定了法律不仅要使合同无效，而且还应该责令当事人承担返还财产、赔偿损失的民事责任。根据《政府采购法》第七十三条规定，对于政府采购合同的效力和处理结果是按合同是否履行来确定的，即采购合同订立后尚未履行的，撤销合同，也就是尚未履行的政府采购合同为相对无效合同；政府采购合同已经签订的，确认其有效并允许其继续履行，由此造成的损失通过民事赔偿责任去解决。这里的处理方法与我国《合同法》关于合同无效的规定完全相悖。不仅如此，倘若供应商与采购人或者采购代理机构存在着串标，但政府采购合同已经签订，在这种情况下，行政主体是宣布这份政府采购合同无效还是撤销这份合同呢？因为对于采购主体有串标行为而签订合同的，按照前述的处理结果是应该撤销这份合同，而依照后一处理标准是宣布合同无效。同样，如果采、供双方都存在着贿赂行为，处理的结果也是截然相反。
综上所述，产生上述冲突的主要原因有两方面，其一是对于政府采购合同的定性还没有正确的认识，简简单单地适用《合同法》还不能够从根本上解决问题；其二是我国存在着两部在同一位阶的法律，存在着权力之争，致使立法机关顾此失彼。解决前述原因，还须统一公共采购的主管机关，然后由事权明晰的机关来理顺法律制度之间的冲突。（２８）
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）
国家外汇管理局、中国证监会关于进一步完善境外上市外汇管理有关问题的通知
国家外汇管理局 中国证券监督管理委员会
国家外汇管理局、中国证监会关于进一步完善境外上市外汇管理有关问题的通知
（2002年8月5日 国家外汇管理局 中国证监会发布）
汇发〔2002〕77号
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局；中国证监会各证券监管办公室、办事处、特派员办事处；各境外上市分公司：
为规范境外上市有关的外汇收支行为，加强对上市所筹资金的调回及结售汇的外汇管理，现将有关事宜通知如下：
一、本通知所称的境外上市外资股公司是指在境内注册、境外上市的公司，境外中资控股上市公司是指在境外注册、中资控股的境外上市公司。
二、境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位应在获得中国证监会关于境外发行股票及上市的批准后30天内，到外汇局办理境外上市股票外汇登记手续（登记表见附件）。办理上述手续时应提供下列文件：
（一）书面申请；
（二）营业执照和组织机构代码证（复印件）；
（三）中国证监会的批准文件（复印件）；
（四）初步招股说明书；
（五）第三条或者第四条规定的有关资金调回境内的计划；
（六）视情况需补充的其他材料。
三、境外上市外资股公司应在募集资金到位后30天内，将扣除相关费用后所余的资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。所调回的资金视同外商直接投资资金进行管理，经外汇局批准可以开立专户保留，也可以结汇。办理开户或结汇手续时应向外汇局提供下列文件：
（一）书面申请；
（二）正式招股说明书；
（三）境外上市股票外汇登记文件。
四、境外上市外资股公司和境外中资控股上市公司的境内股权持有单位通过减持上市公司股票、或者通过上市公司出售其资产（或权益）所得的外汇资金，应在资金到位后30天内，将扣除相关费用后的所余资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。该项资金调回后，应经外汇局批准结汇。办理结汇手续时应向外汇局提供下列文件：
（一）书面申请；
（二）正式招股说明书；
（三）有关的外汇登记文件；
（四）股票减持应得资金的测算说明；
（五）资产（或权益）的转让合同。
五、本通知第三条和第四条所述的外汇资金，在尚未调回境内之前，如需开立境外账户暂时存放募集资金的，可向外汇局申请开立境外专用外汇账户，期限最长为开立之日起3个月。
六、境外中资控股上市公司将所筹资金作为投资或者外债投入境内的，均应按现行的投资、外债外汇管理有关规定办理相应手续。
七、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位向境外注入资产或权益的境外投资行为，应按规定办理境外投资外汇登记手续。拟注入的资产或权益应进行评估，境外投资的金额不得低于评估值，涉及国有资产的，需按国有资产管理部门的规定履行资产评估及确认程序。
八、境外上市外资股公司如需回购本公司境外上市流通的股份，应在获得中国证监会批准后，到外汇局办理境外上市股票外汇登记变更及相关的境外开户和资金汇出核准手续。
九、本规定颁布之前已上市的境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位可于本通知发布之日起3个月内到外汇局补办境外上市股票外汇登记手续。
十、境内机构以境内注册、境外私募，或者境外注册、境外私募的方式进行境外股权融资的，以及以其他类似方式进行境外股权融资的，参照上述原则办理外汇管理有关手续,办理时应提供私募方案等相关材料。
十一、本通知由国家外汇管理局和中国证监会负责解释。
十二、本通知自2002年9月1日起施行，原国家外汇管理局发布的《关于境外上市企业外汇账户开立与使用有关问题的通知》（（97）汇资函字第139号）同时废止。
附件：境外上市股票外汇登记表（略）